Anskaffelsesutvalgets andre delutredning

Andre delutredning gjelder spørsmål om sikkerhet og beredskap, lokale og regionale leverandører, åpenhet om eierskap og skatt, geografisk virkeområde, reglene om avvisning og erstatning. I tillegg fremlegger utvalget forslag til ny lov om anskaffelser i forsyningssektorene og ny lov om konsesjonskontrakter.

Håndheving

Utvalget er særskilt bedt om å se på innretningen av erstatningsreglene som gjelder ved brudd på anskaffelsesregelverket. Utvalget mener at dette mandatpunktet ikke kan besvares uten en helhetlig gjennomgang av håndhevingssystemet. Etter utvalgets syn er håndhevingen av anskaffelsesregelverket i dag i for stor grad rettet inn mot etterfølgende erstatningssøksmål, hvor tidvis store krav om erstatning for tapt fortjeneste, «positiv kontraktsinteresse», fremsettes etter at kontrakten er inngått og kontrakten helt eller delvis er oppfylt.

Utvalget foreslår derfor å endre dagens håndhevingssystem ved å dreie håndhevingen mot prekontraktuell fase, og slik begrense behovet for etterfølgende erstatningssøksmål.

Hovedpunktene i utvalgets forslag til håndhevingssystem er som følger:

• Klagenemndas avgjørelser gjøres bindende.
• Klage til klagenemnda innen utløpet av karensperioden suspenderer oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakten. Suspensjonen varer inntil klagenemnda har avgjort saken, eller klagenemnda kommer frem til at den oppheves.
• Det overlates til domstolene å ta stilling til om det er grunnlag for å holde oppdragsgiver erstatningsansvarlig for tilbudskostnader eller tapt fortjeneste. Samtidig avskjæres muligheten for å kreve erstatning for tapt fortjeneste som følge av feil som kunne og burde vært anført alt før kontrakten ble inngått.
• Konkurransetilsynet fører tilsyn med at oppdragsgivere overholder kunngjøringsplikten.
• Konkurransetilsynet kan fremme sak til KOFA om at en kontrakt skal kjennes «uten virkning».
• Konkurransetilsynet kan også ilegge overtredelsesgebyr mot ulovlig direkteanskaffelser, og eventuelle klager over Konkurransetilsynets vedtak overprøves av KOFA.

Utvalgsmedlem Beatrice Dankertsen Hennyng i KS er i utgangspunktet fornøyd med utvalgets dreining mot prekontraktuell håndheving og styrking av KOFA. Mange opplever nok KOFAs avgjørelser allerede som bindende i dag, og mener det gir økt trygghet for oppdragsgivere at avgjørelsene blir bindende. Videre er det allerede mange oppdragsgivere som samtykker til prioritert KOFA-behandling. Slik sett følger dette forslaget opp denne trenden. Ulempen er selvsagt at dette ikke lenger blir frivillig. Guleroten er dog at leverandører ikke lenger kan gjøre gjeldene krav om erstatning etter kontrakt er inngått dersom de ikke har benyttet seg av klageadgangen. Videre vil KOFA kunne oppheve suspensjonen dersom klagen for eksempel fremstår som håpløs. For at dette ikke skal forsinke prosessene i for stor grad, er det viktig at KOFA ikke blir en flaskehals – det vil jo kanskje også avhenge av hvor høyt klagegebyret settes.

Håndheving under EØS-terskelverdi er foreslått underlagt enklere håndhevingsregler. Et flertall har likevel foreslått at bygge- og anleggsregler ned til 15 millioner kr. skal følge samme system som over EØS-terskelverdi.

Hennyng har foreslått at alle anskaffelser under EØS-terskelverdi skal være underlagt de enklere håndhevingsreglene, hvor det blant annet ikke er foreslått suspensiv virkning for klage til KOFA.

Erstatning

Det er også foreslått to nye lovbestemmelser om erstatning: En som regulerer erstatning for tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse) og en som gjelder erstatning for fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse). Et flertall i utvalget har også foreslått en egen bestemmelse om erstatningsutmåling for å få ned nivået på de store erstatningsutbetalingene. Hennyng støttet dette grepet, men foreslo sammen med utvalgsmedlem Breiland at for å forenkle utmålingen og for å sikre at utmålingen kommer ned til ønsket nivå, bør departementet vurdere å lovregulere erstatningens størrelse og eventuelt sette et øvre prosentmessig og nominelt tak.

Flertallet har videre foreslått andre grep som fremstår som særlig uheldig for oppdragsgivere. Hennyng har sett behov for å dissentere og skrev en særmerknad på dette. Det gjelder blant annet plikt for oppdragsgiver til å si opp kontrakter som er inngått i strid med regelverket og begjæring om midlertidig forføyning mot fortsatt kontraktsoppfyllelse ved påstand om ulovlig direkteanskaffelser.

KS var representert ved advokat Beatrice Dankertsen Hennyng (t.v.) i Anskaffelsesutvalget som leverte sin andre delrapport til næringsminister Cecilie Myrseth 16. mai.