Ulovlig offentlig støtte i form av overpris må pålegges tilbakeført

Høyesteretts dom HR-2023-1807-A

Saken reiste for det første spørsmål om Oslo kommunes kjøp av en bygård i Oslo inneholdt ulovlig statsstøtte i form av klar overpris. For det andre reiste den spørsmål om Oslo kommune i så fall kunne kreve tilbake kun selve støtteelementet i form av overpris, eller om kommunen måtte annullere hele avtalen og tilbakeføre ytelsene.

Dommen gir tre viktige avklaringer for krav om tilbakeføring av ulovlig støtte gitt gjennom kontrakter:

• Dersom ulovlig offentlig støtte er gitt gjennom en kontrakt (for eksempel kjøp eller salg av eiendom, varer eller tjenester), kan en kommune normalt kreve tilbakeført den ulovlige støtten. Dette kan normalt gjøres ved å kreve tilbake kun priselementet som utgjør selve over- eller underprisen. Kontrakten for øvrig vil da som utgangspunkt stå som før.
• I vurderingen av om en kontrakt inneholder ulovlig støtte, må man vurdere om det offentliges avtalepart klart ikke ville oppnådd tilsvarende fordel fra en privat aktør. Dette innebærer at kontrakter kun inneholder ulovlig offentlig støtte dersom det er tale om en klar over- eller underpris sammenlignet med hva en privat aktør ville godtatt.
• Vurderingen om det foreligger et slikt klart avvik fra hva en privat aktør ville godtatt, må skje ut fra markedssituasjonen på det tidspunktet da det offentlige forplikter seg til avtalen. Dette innebærer at dersom eksempelvis en avtale først blir bindende ved godkjenning i kommunestyret, skal vurderingen av om det foreligger en klar over- eller underpris skje ut fra situasjonen når kommunestyret godkjenner avtalen.

Det er viktig å være oppmerksom på at kontrakter med klar- over eller underpris kun utgjør offentlig støtte dersom alle andre vilkår i statsstøttebegrepet i EØS-avtalen artikkel 61 er oppfylt. Det vil særlig si at støtten må true konkurransen og være egnet til å påvirke samhandelen i EØS-området. Dette betyr blant annet at klar over eller underpris i forholdsvis små kontrakter, ikke nødvendigvis utgjør offentlig støtte, fordi beløpet ikke er tilstrekkelig til å påvirke samhandelen. Dette beror på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

I tillegg må støtten være gitt av offentlige midler, støttemottakeren må være et foretak, og støtten må være selektiv. Disse tre vilkår er normalt oppfylt når det gjelder offentliges kontrakter med privat næringsliv.

Næringsdepartementet har en egen veileder om offentlig støtte fra 2019, som blant annet behandler vilkårene for at tiltak skal være statsstøtte nærmere.

Høyesterett uttaler i tillegg at dersom en støttemottaker pålegges å tilbakeføre det ulovlige støtteelementet, kan parten fremme en egen sak om kontraktsrettslig revisjon. Hensynet til det offentliges EØS-rettslige forpliktelser om å sikre effektiv tilbakeføring av ulovlig støtte, kan imidlertid sperre for slike revisjonskrav. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfelle.

Saken gjaldt et vedtak som ble truffet under den nå opphevede lov om offentlig støtte. Høyesterett presiserer imidlertid at synspunktene knyttet til tilbakeføring også gjelder for den nye støtteprosessloven. Denne loven trådte i kraft 1. januar 2023. Den nye støtteprosessloven klargjør at kommuner har en generell plikt til å kreve tilbake ulovlig iverksatt støtte av eget initiativ (se § 12). Dette er i tråd med nyere rettspraksis fra EU-domstolen. Kommuner har altså plikt til å kreve tilbakebetalt ulovlig offentlig støtte, uavhengig av om ESA har pålagt tilbakebetaling.

Vedtak om tilbakebetaling av ulovlig offentlig støtte er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Høyesteretts dom i Boligbygg-saken viser at det er viktig med en forsvarlig og tilstrekkelig grundig behandling av slike tilbakebetalingskrav.