Reservasjonsadgang for ideelle organisasjoner

KS var positive til en forskriftsfesting av reservasjonsadgangen da saken var på høring høsten 2018. En eksplisitt bestemmelse som fastsetter at det er en reservasjonsadgang vil sannsynligvis gjøre unntaket bedre kjent blant kommunene. Terskelen for å ta i bruk unntaket vil trolig også oppleves som lavere når reservasjonsadgangen fremgår av en forskriftsbestemmelse.

Rettslig usikkerhet

KS understreket imidlertid at dette er et område hvor det er vanskelig å oppnå en høy grad av rettslig sikkerhet, selv etter forskriftsfesting. Dette fremheves også av regjeringen i pressemeldingen om forskriftsfestingen:

«Forholdet til EØS er likevel ikke avklart. EFTAs Overvåkingsorgan (ESA) har stilt spørsmål ved om reguleringen er i strid med EØS-retten. Det betyr at oppdragsgivere som benytter seg av muligheten til å reservere konkurranser for ideelle kan risikere erstatningssøksmål, dersom det senere skulle vise seg at forskriftsbestemmelsene er i strid med EØS-avtalen.»

Forskriftsbestemmelsens ordlyd

Den nye forskriftsbestemmelsen om reservasjonsadgang for ideelle organisasjoner i anskaffelsesforskriften § 30-2a lyder som følger:

«(1) Oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester (som angitt i vedlegg 3) til ideelle organisasjoner dersom reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet.

(2) Ideelle organisasjoner har ikke avkastning på egenkapital som hovedformål. De arbeider utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.

(3) Kunngjøringen av konkurransen skal vise til denne bestemmelsen.»

Det er viktig å understreke at den nye bestemmelsen om reservasjonsadgang ikke gir et generelt unntak for å reservere konkurranser om anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører, slik det var i den tidligere anskaffelsesforskriften. Offentlig oppdragsgivere må selv vurdere konkret for den enkelte anskaffelsen om vilkårene for å reservere konkurransen for ideelle aktører er oppfylt.

Vilkårene i bestemmelsen følger av EU-domstolens praksis. Ut fra en språklig fortolkning av ordlyden kan det være krevende å forstå eksakt hva som ligger i det enkelte vilkår. Det kan videre være krevende å vurdere om en organisasjon er ideell eller ikke. I høringssvaret fra KS ble det derfor påpekt at det er behov for ytterligere og mer praktisk veiledning om reservasjonsadgangen. Det vil særlig være nyttig å vise praktiske eksempler hvor vilkårene for å reservere en kontrakt er oppfylt, og hvilke forhold som må være tilstede for at «reservasjonen bidrar til å oppnå «sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet» som det heter i forskriftens § 30-2a første ledd. Det er derfor positivt at Næringsdepartementet har varslet at de vil utarbeide ytterligere veiledning om reservasjonsadgangen noe som forhåpentligvis vil gjøre bruken av de nye reglene enklere.

Ny veiledning om fremme av ideelle

Digitaliseringsdirektoratet (Digdir) har også nylig publisert en veiledning om hvordan oppdragsgivere ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester kan fremme ideelle leverandørers medvirkning i tjenesteproduksjonen (omtaler ikke reservasjonsadgang). Den nye veiledningen synliggjør handlingsrommet for å fremme ideelle både innenfor regelverket og handlingsrommet som ligger i unntaksbestemmelsene. I tillegg gis det mer veiledning i brukervalg som i seg anses å være positivt for ideelle leverandører.

Nytt mht. handlingsrommet er også at Digdir peker på at unntaket for offentlig myndighetsutøvelse kan være aktuelt å anvende for drift av sykehjem hvor det er pasienter med tvangsvedtak.