Plikt til å tilby annen stilling til arbeidstaker som sies opp på grunn av eget forhold

Plikten er snevrere enn plikten til å tilby annet passende arbeid ved nedbemanning og på grunn av arbeidstakers reduserte arbeidsevne.

1. Kort om den konkrete saken

I den konkrete saken hadde Oslo kommune sagt opp en helsefagarbeider som hadde mistet autorisasjonen på grunn av markert dårlig utførelse av arbeidet i stillingen. Han var 55 år og hadde 17 års ansiennitet i kommunen. Han kom til Norge som flyktning i 1994. Han var opprinnelig ufaglært, men i en tidligere overtallighetsprosess fikk han tilbud om å fortsette i kommunen om han tok fagbrev som helsefagarbeider, noe han gjorde i 2016.

Lagmannsretten uttalte at plikten i en sak som denne var like vid som ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold og fant oppsigelsen ugyldig.

2. KS erklærte partshjelp

På grunn av at utfallet av saken ville ha stor betydning for kommunesektoren, erklærte KS partshjelp for Oslo kommune.

3. Arbeidsgivers plikt til å omplassere arbeidstakere

Høyesterett uttaler seg i dommen om arbeidsgivers omplasseringsplikt i tre ulike situasjoner;

3.1 Oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold
Det er en lovfestet plikt etter arbeidsmiljøloven § 15-7 (2) til å tilby annet passende arbeid ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold. Dette vil gjelde nedbemanning, rasjonalisering og omorganisering. Det følger av forarbeidene at arbeidsgiver kan ha en plikt til ikke bare å tilby en ledig stilling arbeidstaker er kvalifisert til, men også der det er et udekket arbeidsbehov. Det vil gå for langt i denne artikkelen å komme nærmere inn på hva som er «et udekket arbeidsbehov». Det er imidlertid viktig å merke seg at Høyesterett sier at det «uansett ikke er gitt at et løpende sykefravær innebærer et udekket arbeidsbehov som ut fra administrative og økonomiske forutsetninger kan fylles med faste stillinger.»

3.2 Oppsigelse på grunn av arbeidstakers reduserte arbeidsevne
Det er en lovfestet plikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6 (1) å tilby annet passende arbeid dersom arbeidstaker ikke kan fortsette i sitt opprinnelige arbeid på grunn av sin reduserte arbeidsevne. Høyesterett uttaler i dommen at dette gjelder ledige stillinger, og det vil dermed ikke foreligge en plikt til å opprette en stilling ved et eventuelt udekket arbeidsbehov.

3.3 Oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold
Det følger ikke av arbeidsmiljøloven § 15-7 (1) at det er en plikt til å tilby annen stilling ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold slik som ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold etter § 15-7 (2).

Ifølge tidligere høyesterettspraksis skal det også ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold, gjøres en interesseavveining mellom arbeidstakers interesse i å beholde en jobb og arbeidsgivers interesse i å avslutte arbeidsforholdet ved slike oppsigelser.

Førstvoterende uttaler at en begrenset og situasjonsbetinget plikt til å tilby annet passende arbeid kan utledes av saklighetskravet og interesseavveiningen, se avsnitt 41. Oppsigelse er ikke forholdsmessig hvis andre mindre alvorlige tiltak kan løse arbeidsgivers behov, for eksempel advarsel, opplæring, eller omplassering til annet arbeid. Det er med andre ord ikke en ubetinget plikt slik som i de to foregående tilfellene, men et moment i interesseavveiningen.

Plikten er med andre ord mindre omfattende enn etter § 15-7 (2) og § 4-6 (1). Hvor langt plikten strekker seg, omtaler jeg i de følgende punktene i artikkelen.

4. Rekkevidden av plikten ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold

4.1 Oversikt
I avsnitt 54-61 går Høyesterett gjennom rekkevidden av plikten til å tilby annet arbeid, eller sagt på en annen måte – hvilke vilkår som må være oppfylt for at arbeidsgiver skal ha en begrenset og situasjonsbegrenset plikt til å tilby annet arbeid ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold:

• Begrunnelsen for oppsigelsen er ikke til hinder for å fortsette i en annen stilling
• Arbeidstakers interesse i å fortsette i et annet arbeidsforhold i virksomheten er av særlig styrke, og
• Det finnes annen passende ledig stilling

Høyesterett uttaler at det skal en del til at arbeidsgiver har en plikt til å tilby annet arbeid.

4.2 Begrunnelsen for oppsigelsen er ikke til hinder for å fortsette i en annen stilling
Dette vilkåret innebærer at arbeidsgivers interesse i at arbeidsforholdet avsluttes ikke er til hinder for at det aktuelt å tilby annen stilling. Det foreligger for eksempel ikke alvorlige pliktbrudd eller uetterrettelig atferd som innebærer at arbeidsgiver ikke lenger kan ha tillit til arbeidstakeren.

4.3 Arbeidstakers interesse i å fortsette i et annet arbeidsforhold i virksomheten er av særlig styrke
Det kan foreligge sterke sosiale hensyn, for eksempel høy alder og forsørgelsesbyrde. Høyesterett sier at dersom arbeidstaker ikke er å bebreide, er det naturlig at sosiale hensyn får større vekt enn dersom arbeidstaker kan lastes.

Andre forhold enn sterke sosiale hensyn som taler for omplasseringsplikt:

• Forhistorien mellom partene, slik som lang ansiennitet
• Om arbeidsgiver kan klandres for at arbeidstaker ikke oppfyller kravene
• Om kravene til arbeidstaker har endret seg underveis i arbeidsforholdet

I alle tilfelle er det ifølge dommen et krav til at interessen i å beholde stillingen er av «særlig styrke».

Jeg vil understreke at førstvoterendes eksempel «høy alder og forsørgelsesbyrde» etter min vurdering ikke kan tolkes slik at det normalt er nok med høy alder og forsørgelsesbyrde for at vilkåret om «særlig styrke» skal være oppfylt. Det må gjøres en konkret vurdering. En helse- og omsorgsarbeider på 55 år med høy gjeld vil ikke oppfylle vilkåret da det er stor etterspørsel etter denne yrkesgruppen. Det må foreligge sosiale forhold som gjør at vedkommende vil ha problemer å skaffe seg annet arbeid hos en annen arbeidsgiver. Eksemplene til Høyesterett må ses i sammenheng med uttalelsen om at det kreves mer for at interesseavveiningen skal falle i arbeidstakers favør ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold enn ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold.

4.4 Det finnes annen passende ledig stilling
Det må i utgangspunktet være en ledig passende stilling som allerede eksisterer. Dette tilsvarer plikten etter § 4-6 (1), men går kortere enn etter § 15-7 (2). Se punkt 3.1 og 3.2 ovenfor.

Selv om førstvoterende uttaler dette og at plikten etter § 4-6 går lenger enn i den type sak som dommen omhandler, uttaler førstvoterende;

«Jeg ser likevel ikke bort ifra at det i helt spesielle tilfeller også kan være aktuelt å legge vekt på et eksisterende arbeidsbehov. Et udekket behov for arbeidskraft er imidlertid ikke tilstrekkelig i seg selv – både for offentlige og private arbeidsgivere vil økonomiske rammer og hensynet til arbeidsgivers styringsrett begrense hvilke behov som kan dekkes og på hvilken måte.»

Jeg mener dette er ulogisk ut fra hvordan førstvoterende har resonnert seg frem til resultatet og rekkevidden av plikten sett opp mot de to andre omtalte omplasseringspliktene. Det vil derfor trolig være svært få tilfeller som vil kunne falle inn under dette snevre unntaket fra utgangspunktet. Problemet er at uttalelsen vil kunne være prosessdrivende selv om arbeidstaker ikke vil nå fram med anførselen.

Omplassering innenfor hele virksomheten må i utgangspunktet vurderes, men undersøkelsene begrenses til hva som framstår rimelig.

Det er ikke generell formodning om at store arbeidsgivere vil ha passende ledig stilling, slik lagmannsretten fastslo.

5. Fortrinnsrett går foran plikten til å tilby annet arbeid ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold

De som har rett til omplassering ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold og på grunn av redusert arbeidsevne, har rett til å bli tilbudt en ledig stilling de er kvalifisert for selv om noen skulle ha fortrinnsrett til denne stillingen.

Høyesterett uttaler at det ikke er tilfelle ved den begrensede og situasjonsbestemte plikten som de fastslår gjelder i denne dommen ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold.

Fortrinnsberettigede kan for eksempel være arbeidstaker i deltidsstilling som har rett til utvidet stilling etter arbeidsmiljøloven § 14-3, eller arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold som har fortrinnsrett til ny passende stilling i ett år etter utløpet av oppsigelsesfristen.

På grunn av at det er så mange ulike grunnlag for fortrinnsrett, kan dette i praksis medføre at det sjelden vil være ledige stillinger til arbeidstaker som oppfyller de andre vilkårene omtalt ovenfor i punkt 4.

6. Resultatet i den konkrete saken: arbeidsgiver hadde omplasseringsplikt, men hadde gjort rimelige undersøkelser

Høyesterett kom til at årsaken til oppsigelsen i utgangspunktet kun hadde betydning for stillingen som helsefagarbeider – arbeidsgiver kunne ha tillit til vedkommende i andre stillinger. De tiltak kommunen gjorde for å prøve å få arbeidstaker til å klare kravene til stillingen, viste imidlertid at det ikke kunne forventes at kommunen skulle tilby stilling som ufaglært innen helsetjenesten etter at han hadde mistet autorisasjonen. Det ville derfor være få stillinger som var aktuelle.

Interessene for arbeidstaker var av særlig styrke; Han var 55 år, hadde 17 års ansiennitet og var ufaglært.

Dersom det hadde vært et ledig passende arbeid – dvs. ingen hadde rett til å bli omplassert til etter § 15-7 (2) eller § 4-6 (1) eller ingen hadde fortrinnsrett til - ville han dermed hatt rett til å få tilbudt dette. Høyesterett mente kommunen hadde gjort rimelige undersøkelser av om det fantes ledig passende stilling, noe det ikke gjorde. Det er interessant å merke seg at det ikke ble stilt store krav til undersøkelsene for at de skulle bli ansett for å være rimelige. Kommunen ble derfor frikjent. Dette kan stille seg annerledes for mindre kommuner.

7. Oppfølging av dommen

KS Advokatene er ikke så overrasket over resultatet da det i stor grad er i tråd med de råd vi har gitt og som vi har inntrykk av at kommunene og fylkeskommunene har praktisert.  Vi vil gi våre generelle råd til oppfølging av dommen på KS Advokatene sitt årlige arbeidsrettskurs på Lillestrøm den 19. og 20. november 2024. Dersom dere har konkrete saker dere vil diskutere eller ønsker vi skal representere dere, kan dere kontakte meg eller en av de andre arbeidsrettadvokatene. Dere finner kontaktinfo på KS Advokatene sin side på ks.no.

Les dommen på Norges Høyesterett - Dom: HR-2024-1188-A - Lovdata