Høyesterettsdom: Avlaster er arbeidstaker

Høyesterettsdommene fra 2013 – behovet for rettsavklaring
Høyesterett avsa i 2013 to dommer hvor temaet var grensen mellom en arbeidstaker og en oppdragstaker. I den ene saken fra 2013 anså retten en fosterforelder som oppdragstaker. (sak HR-2013-628A, «beredskapshjem») Kjernen i oppdraget var «å stille til rådighet et hjem hvor fosterbarnet så langt mulig skal være som et familiemedlem». I den andre saken fra 2013 fant avlastningen sted i hjemmet til brukerens familie. Avlasteren ble ansett som arbeidstaker. (sak HR-2013-630A, «avlaster 1»). I begge 2013 dommene gikk Høyesterett gjennom de tradisjonelle kriteriene for grensen mellom en arbeidstaker og en oppdragstaker. I det Høyesterett kom til ulikt resultat i de to nevnte dommene, fremstod rettstilstanden som noe uklar for avlastere som brukte eget hjem til avlastning, samt for støttekontakter. 

Høyesteretts nye dom – gjaldt kombinert avlaster/støttekontakt 
Høyesteretts dom av 23. juni 2016 (HR-2016-1366-A) betegnes «avlaster 2» i det følgende. Etter denne dommen kan det som den store hovedregel legges til grunn at en avlaster, som avlaster foreldre en helg eller mer i måneden, normalt må anses som en arbeidstaker. Når en avlaster som nevnt også er støttekontakt for samme bruker (noe som er en mer sjelden kombinasjon), vil disse to ulike typer oppgaver etter Høyesteretts dom bli bedømt samlet mot arbeidstakerbegrepet. 

Nærmere om «avlaster 2 – dommen» 
Det følgende er hentet fra ingressen til dommen, slik den fremkommer på lovdata, sitat:
«En kvinne som utførte arbeid som avlaster og støttekontakt for familien til en gutt med et særlig omsorgsbehov, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 6 bokstav b og d, ble ansett som arbeidstaker i kommunen, ikke som oppdragstaker. Høyesterett uttalte at spørsmålet om arbeidsgiverens ledelse og kontroll med arbeidet er svært sentralt ved bedømmelsen. Det er ikke påkrevd at kommunen er den som styrer tjenesteyteren. Også brukerstyring vil oppfylle kravet til ledelse. Plikt til å underordne seg kommunens organisatoriske ledelse av arbeidet er også tilstrekkelig. Faktisk ledelse er ikke påkrevd. Ved den konkrete bedømmelsen kom flertallet til at avlasteren var å anse som arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd. Et mindretall mente vilkårene ikke var oppfylt. Mindretallet vektla i den forbindelse at tjenesten ble utført i avlasterens eget hjem. Anken ble forkastet. Dissens 4-1.»

Avlasteren/støttekontakten hadde en fast stilling på 87 pst.  I tillegg stilte hun sitt hjem til brukerens disposisjon en til to helger i måneden, dvs. 48 timer sammenhengende hver gang. Hun var også støttekontakt 5 timer i uken, dvs. en ettermiddag.

Både i «beredskapshjemdommen» og i «avlaster 1 dommen» vektla Høyesterett i vurderingen av om det forelå et arbeidstakerforhold hvorvidt tjenesten/arbeidet ble utført i «arbeidspersonens» hjem. I beredskapshjemsaken ble det lagt stor vekt på at «kjernen i oppdraget er å stille til rådighet et hjem hvor fosterbarnet så langt mulig skal være som et familiemedlem»

I «avlaster 2 dommen» uttaler flertallet ved førstevoterende i avsnitt 76, sitat: «Jeg kan imidlertid ikke se at det at B ved avlastning oppholder seg i As bolig, utgjør kjernen i hennes avlastningsoppdrag. Kjernen er å gi familien til B avlastning; ikke å tilby gutten et annet hjem enn det han har til daglig.»

Konsekvenser av «avlaster 2 dommen» for avlastere/kombinert avlaster og støttekontakt
Ved at avlastere normalt vil bli klassifisert som arbeidstakere etter lovgivningen, vil dette innebære at alle relevante regler for en arbeidstaker vil gjelde. Det innebærer rett til overtid, rett til feriepenger osv.

De begrensninger som arbeidsmiljøloven kapittel 10 setter for lengden på arbeidstid, samt lovens krav til hviletid, vil gjelde når avlasteren er omfattet av lovens arbeidstakerbegrep. For en avlaster som avlaster i eget hjem, vil hjemmet være arbeidsplassen. Det følger av Hovedtariffavtalen at arbeidstiden regnes fullt ut, slik at all tid hvor avlasteren er til stede på arbeidsplassen sammen med brukeren vil bli ansett som arbeidstid i lovens forstand. Dette gjelder også tid hvor arbeidstakeren i forbindelse med avlastningen selv hviler, hvor betalingen for passiv tjeneste etter tariffavtalen er 1/3 timelønn. 

Etter hovedreglene i arbeidsmiljøloven skal den daglige arbeidstiden ikke overstige 9 timer og den daglige fritiden skal være minimum 11 timer. Det kan avtales unntak fra disse reglene med tillitsvalgte. Dersom det inngås avtale om gjennomsnittsberegning av arbeidstiden kan den daglige arbeidstiden være inntil 12,5 timer. Arbeidstiden kan i tillegg ved passiv tjeneste forlenges med inntil 2 timer pr. dag og 10 t pr. uke, jfr. aml. § 10-8 (2).  Det kan ikke avtales kortere daglig fritid enn 8 timer.

Ved behov for lengre vakter/kortere daglig fritid enn det som kan avtales med tillitsvalgte, kan det inngås tariffavtale med fagforeninger med innstillingsrett, jfr aml § 10-12 (4) eller det kan søkes dispensasjon fra Arbeidstilsynet, jfr aml § 10-12 (7). Begge disse mulighetene fordrer imidlertid at arbeidstaker får «kompenserende hvile» eller «annet passende vern».

Reglene om «kompenserende hvile»/«annet passende vern» vil etter KS oppfatning innebære at det neppe er mulig å opprettholde tilbudet om avlastning over en helg (48 t) i avlasterens hjem, med mindre kommunen sørger for at avlasteren også gis «avlastning» for å oppfylle lovens krav til daglig fritid.

Konsekvenser av «avlaster 2 dommen» for enkeltstående støttekontaktavtaler 
Hvorvidt en person som bare er støttekontakt, f.eks. 2-5 timer per uke, fortsatt kan anses som oppdragstaker, har Høyesterett ikke tatt stilling til. I avsnitt 82 i «avlaster 2 dommen» uttalte flertallet: «Hvorledes andre enkeltstående avtaler om støttekontakt skal klassifiseres arbeidsrettslig, må vurderes konkret.» Dersom en vanlig støttekontakt i liten grad blir brukerstyrt når det gjelder utføringen av tjenesten, dvs. være med brukeren på ulike fritidsaktiviteter, er det etter KS oppfatning sannsynlig at støttekontakten fortsatt kan anses som oppdragstaker.

Nytt rundskriv om grensedragningen mellom arbeidstaker og oppdragstaker kommer m.v. 
På bakgrunn av «avlaster 2 dommen» vil KS oppdatere B-rundskriv B 04-13. KS vil også intensivere det interessepolitiske arbeidet for om mulig å få lovhjemmel for at kommunene fortsatt skal kunne tilby oppdragstakerkontrakter til avlastere og støttekontakter m.v.

Ved spørsmål til denne saken kan også Hege Øhrn (KS Forhandling) kontaktes.