Publisert: 13.02.2025
Det har de to siste årene kommet flere endringer i arbeidsmiljøloven og forskrifter som samlet gir et noe uoversiktlig regelverk.
Oversikt over endringene
- Hovedregel: Ikke lenger adgang til innleie for å dekke arbeid av «midlertidig karakter».
- Forskrift som likevel åpner opp for innleie av helsepersonell for å sikre forsvarlig drift av helse- og omsorgstjenester når arbeidet er av «midlertidig karakter».
- Forskrift som åpner opp for innleie av arbeidstakere med spesialkompetanse som skal utføre rådgivnings- og konsulenttjeneste i klart avgrenset prosjekt.
- Kun tillatt med innleie fra bemanningsbyråer som er godkjente.
- Arbeidstakerbegrepet er presisert og det foreligger en presumsjon for arbeidstakerklassifisering.
Endringene er tidligere omtalt i to artikler, men ikke vurdert samlet [1].
Hovedregel: Ikke tillatt med innleie for å dekke arbeid av «midlertidig karakter»
Adgangen til innleie for å dekke arbeid av «midlertidig karakter» etter arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd bokstav a, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd er ikke lenger tillatt.
Det er fortsatt anledning til å leie inn for å dekke et midlertidig behov som er listet opp i arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd bokstav b til e, jf. § 14-12 første ledd. Praktisk viktig er adgangen til innleie for å dekke et vikarbehov. Dette gjelder for alle sektorer.
Adgang til innleie av helsepersonell når arbeidet er av «midlertidig karakter»
I forskrift om innleie fra bemanningsforetak § 3 (FOR-2013-01-11-33) er det likevel åpnet opp for innleie i tilfeller der arbeidet er av midlertidig karakter. Dette gjelder for innleie av helsepersonell for å sikre forsvarlig drift av helse- og omsorgstjenester.
Vilkåret om «midlertidig karakter» skal forstås på samme måte som arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd bokstav a. Typisk vil det gjelde uforutsette hendelser som større sykdomsutbrudd, ulykker og naturkatastrofer, men også sesongmessige svingninger.
Departementet har utarbeidet en veileder om innleiereglene Veileder: Innleie av arbeidskraft - regjeringen.no. Det fremgår av veilederen pkt. 2.4.6 at dersom bemanningsbehovet kan dekkes på forsvarlig vis på andre måter enn ved bruk av innleie, vil det ikke være anledning til å benytte innleie. Det er som eksempel vist til mulighet til å øke antall faste heltids- eller deltidsstillinger, omdisponere ansatte eller ansette midlertidig. Vi mener det sentrale likevel må være om dette er forsvarlig. Dersom det haster å få inn helsepersonell for å sikre forsvarlig drift, vil det i mange tilfeller ikke være tid til å foreta en midlertidig ansettelse eller å omdisponere ansatte. Om behovet for ekstra bemanning varer over noe tid, vil det likevel kunne gi mulighet for å omdisponere slik at de innleide kan erstattes med egne ansatte. Vi viser også til HTA kap. 1 § 2 pkt. 2.3.1 som innebærer en plikt til å vurdere organisering av arbeidet blant annet med tanke på å redusere bruken av innleie.
Før det tas beslutning om innleie etter bestemmelsen skal arbeidsgiver drøfte behovet for innleie med de tillitsvalgte. Det fremgår også av bestemmelsens tredje ledd at innleier skal dokumentere grunnlaget for innleie etter denne bestemmelsen når tillitsvalgte ber om det.
Særregel for innleie av arbeidstakere med spesialkompetanse
Forskrift om innleie fra bemanningsforetak § 3 åpner også opp for innleie av arbeidstakere med spesialkompetanse som skal utføre rådgivnings- og konsulenttjeneste i et klart avgrenset prosjekt. Det er i forskriften presisert at dette må gjelde spesialisert kunnskap og rådgivning innenfor et bestemt fagområde.
Typisk vil dette kunne være tjenester innenfor IKT, organisasjonsutvikling og ingeniørkompetanse i et avgrenset prosjekt der det etterspørres en særlig kompetanse. Dette er noe nærmere omtalt i tidligere artikkel.
Det er kun mulig å leie inn arbeidstakere fra godkjent bemanningsforetak. Det innebærer at det ikke er anledning til å leie inn selvstendige næringsdrivende uten egne ansatte. Dersom de som skal utføre rådgivning og konsulenttjenester tilbyr dette gjennom enkeltpersonsforetak eller aksjeselskap som består av kun én person, må det skje som et oppdragstakerforhold. Det vises til nærmere omtale av dette nedenfor.
Innleie kan kun skje av arbeidstakere ansatt i godkjent bemanningsforetak
Innleie av arbeidstakere fra bemanningsforetak er kun tillatt fra virksomheter som er godkjente, jf. forskrift om offentlig godkjenning av bemanningsforetak § 2 (FOR-2008-06-04-541).
Her finner du Arbeidstilsynets liste over Godkjente bemanningsforetak
Enkeltpersonforetak og aksjeselskap som består av kun én person
Ved innleie foreligger et trepartsforhold mellom kommunen/fylkeskommunen som innleier, bemanningsforetaket som utleier og arbeidstakeren som er ansatt i bemanningsforetaket. Enkeltpersonforetak og aksjeselskap som består av kun én person vil ikke som næringsdrivende kunne ansettes i et bemanningsforetak. Når samme person styrer selskapet og er den som utfører arbeidet, foreligger ikke et over- og underordningsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8. Slik virksomhet som ikke sysselsetter ansatte vil som hovedregel falle utenfor arbeidsmiljøloven virkeområde, jf. arbeidsmiljøloven § 1-2 (1). Det vil ikke være tillatt å leie inn deres tjenester etter arbeidsmiljøloven § 14-12 eller § 14-13.
Skal kommunen/fylkeskommunen benytte deres tjenester, forutsetter det at det foreligger et oppdragstakerforhold.
Fortsatt anledning til innleie etter avtale med tillitsvalgte
Det er ikke innført noen begrensninger i adgangen til innleie etter arbeidsmiljøloven § 14-12 andre ledd. Dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, kan det avtales innleie også i andre tilfeller enn det som omfattes av første ledd. For eksempel vil det være anledning til å avtale innleie der arbeidet er av midlertidig karakter – slik det tidligere var anledning til.
Fortsatt anledning til innleie fra produksjonsbedrift
Innleie fra produksjonsbedrift er regulert i arbeidsmiljøloven § 14-13. Bestemmelsen kan for eksempel være et alternativ der en virksomhet i en periode har en viss overtallighet innenfor et område og en annen har mangel på arbeidskraft. Her kan kommunen/fylkeskommunen både være innleier og utleier. Også for slik innleie er det en forutsetning at det foreligger et ansettelsesforhold hos kommunen som leier ut.
Kun anledning til innleie etter arbeidsmiljøloven § 14-12 eller § 14-13
Felles for all innleie er at det dreier seg om et trepartsforhold mellom innleier, utleier og den innleide. Den innleide har et arbeidsforhold i bemanningsforetaket (§ 14-12) eller produksjonsbedriften (§ 14-13). Det er ikke anledning til å leie inn i andre tilfeller enn det som følger av § 14-12 eller § 14-13. Konsekvensene ved innleie i strid med bestemmelsene omtales nærmere nedenfor.
Når foreligger det et oppdragstakerforhold?
Arbeidsmiljøloven § 1-8 presiserer arbeidstakerbegrepet. De sentrale momentene for vurderingen er inntatt i lovteksten og vil være om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon og er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll. Er disse momentene til stede foreligger det normalt et arbeidstakerforhold.
I tillegg er det innført en presumsjonsregel for at det foreligger et arbeidstakerforhold. Det innebærer en formodning om at personen er arbeidstaker med mindre oppdragsgiver gjør det overveiende sannsynlig at det foreligger et oppdragstakerforhold. Det skjerpede beviskravet gjelder faktiske forhold og er ikke ment å gripe inn i vektingen av de ulike momentene. I og med at kommunen/fylkeskommunen må bevise at det er klar sannsynlighetsovervekt for at det foreligger et oppdragstakerforhold, vil lovendringen trolig medføre at flere kan få arbeidstakerstatus.
Vi har ovenfor omtalt at kjøp av tjenester fra enkeltpersonsforetak eller aksjeselskap som består av kun én person må skje gjennom oppdragstakerforhold. Det forutsetter at de ikke er underlagt slik kontroll og styring at de i realiteten vil anses som arbeidstakere. Dersom de vurderes som arbeidstakere vil det ikke være anledning til å benytte seg av deres tjenester.
Konsekvenser av innleie og oppdragstakerforhold i strid med reglene
Den innleide kan kreve erstatning og fast ansettelse i kommunen/fylkeskommunen, jf. arbeidsmiljøloven § 14-14. Dette selv om vedkommende allerede er ansatt i bemanningsforetaket.
Er det inngått en oppdragskontrakt med en som etter § 1-8 anses som arbeidstaker, vil vedkommende anses som fast ansatt og kan fremme krav om etterbetaling blant annet av overtidstillegg, feriepenger og etterinnmelding i pensjonsordningen som følge av den uriktige klassifiseringen som oppdragstaker.
[1] Begrensninger og endringer i adgangen til innleie fra bemanningsforetak - KS
