Høyesterett bekrefter kommuners adgang til å starte og drive økonomisk aktivitet

Høyesterett bekrefter i dommen at kommuner generelt står fritt til å starte og drive økonomisk aktivitet.

Dersom den økonomiske aktiviteten skjer i grenseoverskridende konkurranse i EØS-området, må imidlertid finansieringen av den økonomiske aktiviteten skje i tråd med statsstøttereglene.

Når folkevalgte i kommuner velger å etablere en økonomisk aktivitet, knytter det seg stort sett alltid til utpregede lokale tilbud av hensyn til innbyggerne i kommunen. I mange tilfeller er det ikke tale om noen mulig påvirkning på samhandelen i EØS. Høyesteretts dom bekrefter at så lenge de lokale tilbudene ikke er egnet til å påvirke samhandelen i EØS-området, så kommer ikke statsstøttereglene til anvendelse.

Høyesterett kom til at Frogn kommunes tiltak kunne påvirke samhandelen på bakgrunn av en konkret vurdering. Grunnen til at Høyesterett opphevet lagmannsrettens dom, var at lagmannsrettens dom bygget på en uriktig forståelse av det såkalte fordelsvilkåret i statsstøttebegrepet.

Høyesteretts dom tilsier samtidig at finansiering av økonomisk aktivitet internt i kommunen kan falle innenfor såkalt meldepliktig støtte etter støtteprosessloven § 4. Dette forutsetter at alle seks vilkår i statsstøttebegrepet er oppfylt. Høyesteretts strenge tilnærming på dette punkt er ikke forankret i ESAs praksis. Høyesteretts syn er imidlertid ikke bindende for ESA eller EFTA-domstolen. Selv om det er uklart hvordan disse EØS-organene vil vurdere meldeplikten, må kommuner forvente at nasjonale domstoler og statlige klageorganer inntil videre vil forholde seg til Høyesteretts syn.

1. Sakens bakgrunn

Saken omhandlet Frogn kommunes treningssenter Bølgen trening som kommunen etablerte i 2019. Treningssentret var organisert innad i kommunen som rettssubjekt. En konsekvens av dette var at kommunen løpende dekket selskapets forpliktelser da koronapandemien inntraff og inntektsgrunnlaget sviktet. I motsetning til privateide treningssentre, var ikke kommunale treningstilbud omfattet av pandemistøtte fra staten.

Kommunen mottok søksmålsvarsel og krav om midlertidig forføyning på grunn av angivelig ulovlig statsstøtte både knyttet til etableringen av treningssentret og den løpende dekningen av forpliktelsen. Dette var bakgrunnen for at kommunen valgte å gjennomføre to tiltak etter prosedyrer for statsstøtte i februar 2022: Et tilskudd for underskuddet som var akkumulert i 2021, hvor kommunen innledet en pre-notifikasjonsprosess overfor ESA. Og et annet tilskudd for forventet underskudd i 2022. For det tilfelle at dette tilskuddet måtte anses som statsstøtte, vurderte kommunen at tiltaket hadde lovlig grunnlag etter gruppeunntaksforordningen.

Frogn kommune ble deretter saksøkt av private aktører i treningsbransjen.

Frogn kommune ble frikjent knyttet til påstander om ulovlig støtte ved etableringen av treningssentret i tingretten. Denne delen av saken ble ikke påanket og er rettskraftig avgjort. Eidsivating lagmannsrett avsa på sin side dom for at tilskuddene vedtatt i februar 2022 utgjorde statsstøtte, og dømte Frogn kommune til å erstatte økonomisk tap til de private aktørene som følge av at denne støtten angivelig var ulovlig iverksatt.

KS har vært partshjelper for Høyesterett i ankesaken.

2. Hovedtrekkene i Høyesteretts avgjørelse

Det er vel etablert at et kommunalt tiltak kun kan utgjøre statsstøtte dersom seks vilkår alle er oppfylt: (1) Støtten må være gitt av offentlige midler, (2) mottakeren må drive EØS-rettslig økonomisk aktivitet, (3) støtten må utgjøre en økonomisk fordel, (4) støtten må være selektiv (5) støtten må vri eller true med å vri konkurransen og (6) støtten må være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene.

Lagmannsretten mente alle seks vilkår var oppfylt for tilskuddene i februar 2022. Når det gjaldt vilkåret om at støtten må utgjøre en økonomisk fordel, så mente lagmannsretten vilkåret var oppfylt fordi kommunen selv på tiltakstidspunktet ikke hadde gjennomført en såkalt markedsaktørtest.

Høyesterett mente på sin side at den såkalte markedsaktørtesten knyttet til fordelsvilkåret måtte vurderes selv om kommunen opprinnelig hadde håndtert tilskuddet som offentlig støtte. Vi skal gå nærmere igjennom denne forskjellen mellom lagmannsrettens og Høyesteretts dom i det videre.

Høyesterett tar ellers utgangspunkt i at det offentlige – også kommuner – står fritt til å starte og drive økonomisk aktivitet, jf. EØS-avtalen artikkel 125. Statsstøttereglene kan imidlertid sette rammer for kommuners drift og finansiering i tilfeller hvor alle seks vilkår i statsstøttebegrepet er oppfylt.

3. Markedsaktørtesten gjelder uavhengig av motivasjonen på tildelingstidspunktet

Fordelsvilkåret som ett av seks vilkår i statsstøttebegrepet er ofte et lite komplisert vilkår å ta stilling til. Generelt sammenligner man en støttemottakers økonomiske situasjon før og etter et offentlig tiltak. Dersom det offentlige tiltak har forbedret mottakerens økonomiske stilling, anses fordelsvilkåret som oppfylt. For tilskudd fra det offentlige til næringsdrivende vil det derfor normalt være på det rene at fordelsvilkåret er oppfylt.

I situasjoner hvor det offentlige derimot opptrer slik en privat markedsaktør også kunne gjort, er imidlertid tilnærmingen annerledes. Det gjelder eksempelvis når det offentlige yter vederlag i en gjensidig kontrakt, når det offentlige opptrer som kreditor for et utestående krav, eller når det offentlige tilfører kapital til økonomisk aktivitet de selv eier. I disse tilfellene har EU-domstolen klargjort at det generelt skal anvendes en såkalt markedsaktørtest. Og det er kun dersom det offentliges tiltak klart avviker fra det en normalt forsiktig markedsaktør ville gjort at fordelsvilkåret anses oppfylt. Denne praksis fra EU-domstolen er også generelt fulgt av kontrollorganene Kommisjonen og ESA.

I mange tilfeller velger kommuner å gjøre en egen markedsaktørtest forut for tiltak som kan tenkes å utgjøre statsstøtte. Dette reduserer risikoen for brudd på statsstøtteregelverket, og vil derfor ofte være en anbefalt fremgangsmåte. I Frogn kommunes tilfelle hadde man også innhentet en grundig ekstern økonomisk analyse fra BDO. Den konkluderte på den ene siden med at det var markedsmessig grunnlag for videre drift. I tillegg konkluderte rapporten med at det vanskelig å foreta en sammenligning med hva private aktører ville ha gjort i en tilsvarende situasjon under pandemien, fordi underskudd i privat sektor delvis hadde vært dekket opp gjennom offentlige tilskudd.

På bakgrunn av denne uklarheten, valgte Frogn kommune å håndtere tilskuddene vedtatt februar 2022 som mulig offentlig støtte. Kommunen valgte altså ikke uttrykkelig å begrunne tilskuddene som markedsmessige på tidspunktet de ble vedtatt.

Lagmannsretten mente dette var tilstrekkelig til å anse fordelsvilkåret som oppfylt. Høyesterett tok imidlertid utgangspunkt i rettspraksis fra EU-domstolen. På bakgrunn av denne la Høyesterett til grunn at markedsaktørtesten kan være anvendelig selv om den offentlige myndigheten da den ga tilskuddet behandlet det som offentlig støtte, og på det tidspunktet ikke påberopte seg markedsaktørprinsippet (avsnitt 61). Rettspraksis fra EU-domstolen er tydelig, og det er derfor etter vårt syn ikke tvilsomt at denne tolkningen fra Høyesteretts side er riktig.

Dette er også en viktig avklaring. Motsatt resultat hadde gitt statsstøtteforbudet en unødvendig vid anvendelse. Offentlige tiltak som ikke har et påviselig avvik fra det en privat markedsaktør ville tilført, kan ikke sammenlignes med en subsidie. Det er derfor logisk at EU-domstolen har avgrenset statsstøttebegrepet fra å omfatte slike tiltak.

I sak C-300/16 Frucona Košice avsnitt 27 har EU-domstolen formulert det slik at i vurderingen av om markedsaktørtesten kommer til anvendelse må det:

«…tages udgangspunkt i den økonomiske karakter af medlemsstatens handling, og ikke hvordan den pågældende medlemsstat subjektivt mente, at den handlede, eller hvilke alternative handlemåder den overvejede forud for vedtagelsen af den pågældende foranstaltning.»

Markedsaktørtesten kommer altså generelt til anvendelse på disposisjoner av økonomisk art. Dette gjelder uavhengig av om det offentlige selv vurderte tiltaket som et støttetiltak eller ikke. Disposisjoner av økonomisk art kan etter vårt syn enklest forstås som disposisjoner som også en privat aktør prinsipielt sett kunne ha gjort.

Rettspraksis fra EU-domstolen viser at hva som er av økonomisk karakter tolkes forholdsvis vidt. I Frucona Košice la EU-domstolen eksempelvis til grunn at slovakiske myndigheters frafall av store deler av et skattekrav i en konkursprosess var av økonomisk art, og at markedsaktørtesten derfor kom til anvendelse.

4. Nærmere om bevisbyrden for fordelsvilkåret og markedsaktørtesten

På ett avgrenset punkt av fordelsvilkåret fremstår imidlertid Høyesterett å tolke fordelsvilkåret strengere enn EU-domstolen. Dette knytter seg til hvorvidt det offentlige har en bevisbyrde for at markedsaktørtesten skal komme til anvendelse. Dette fikk begrenset betydning i den konkrete saken. Det er imidlertid etter vårt syn viktig å være oppmerksom på dette til senere saker.

Høyesterett uttaler her i avsnitt 65 at i saker reist av ESA eller EU-kommisjonen, er det støttegiveren som må fremlegge bevis for at beslutningen var basert på nærmere angitte økonomiske vurderinger. Altså kort fortalt at støttegiveren må fremlegge bevis for at tiltaket var basert på markedsmessige vurderinger. Og dersom støttegiveren fremlegger slike bevis, er det ESA eller kommisjonen som må sannsynliggjøre at fordelsvilkåret er oppfylt.

Denne forståelsen fra Høyesterett er basert på en noe eldre dom fra EU-domstolen (sak C-124/10 P EDF). EU-domstolen har imidlertid avgrenset de tilsynelatende nokså brede uttalelsene i EDF-dommen i nyere praksis. I C-300/16 Frucona Košice var forholdet nettopp det at Slovakia ikke hadde påberopt seg markedsaktørtesten overfor kommisjonen. EU-domstolen uttalte her at markedsaktørtesten ikke var et unntak som kun gjaldt dersom det ble påberopt av medlemsstaten. Så lenge det var mulig at markedsaktørtesten kunne komme til anvendelse, var kommisjonen pålagt å utrede og vurdere denne (avsnitt 23 og 24). EU-domstolen henviste til generaladvokatens uttalelse. Det var her påpekt at medlemsstaten kun hadde en bevisbyrde i saker hvor det var tvil om markedsaktørtesten kom til anvendelse (opinion i sak C-300/16 avsnitt 70 – 76).

Frucona Košice gjaldt som nevnt frafall av store deler av et offentlig skattekrav i en konkursprosess. Selv i en sak med såpass offentligrettslig karakter, var generaladvokatens vurdering at det ikke var tvilsomt at disposisjonen var av økonomisk art, og at markedsaktørtesten derfor kom til anvendelse.

Etter vårt syn er det derfor neppe riktig at det offentlige generelt må fremlegge bevis for at et tiltak var basert på økonomiske vurderinger for at markedsaktørtesten skal komme til anvendelse. Dette vil først gjelde i tilfeller hvor det er tilstrekkelig tvil om hvorvidt markedsaktørtesten kan være anvendelig.

Det EU-domstolen har uttalt seg om, gjelder bevisbyrden til ESA og kommisjonen. Det er et separat spørsmål hvilke regler om bevisbyrde og beviskrav som gjelder ved søksmål for norske domstoler knyttet til ulovlig iverksettelse av statsstøtte. Høyesterett uttaler her at vanlige prosessregler gjelder. Men de nasjonale prosessreglene må ikke gjøre det uforholdsmessig vanskelig eller praktisk umulig å utøve de rettighetene EØS-retten gir, jf. dommens avsnitt 67.

EU-domstolens praksis taler etter vårt syn for at private parter som anlegger søksmål om ulovlig støtte mot kommuner for nasjonale domstoler i utgangspunktet skal ha den samme bevisbyrde som ESA eller kommisjonen vil ha i støttesaker. Dette er i tråd med vanlige norske prosessuelle regler om at den som gjør gjeldende en rettsstiftende omstendighet som utgangspunktet har bevisbyrden for dette.

5. Andre spørsmål i saken

Høyesterett vurderte også tre andre viktige spørsmål i saken. Det ene var spørsmålet om Frogn kommunes tilskudd var gitt under en eksisterende støtteordning. Det andre var om tiltakene var egnet til å påvirke samhandelen i EØS-området – et annet av de seks vilkår for at tiltakene måtte anses som statsstøtte i utgangspunktet.

Høyesterett vurderte i tillegg om støtten for 2022 var lovlig etter gruppeunntaksforordningen. Vi går ikke nærmere inn i dette spørsmålet her.

6. Høyesteretts syn på eksisterende støtte

For det tilfelle at Frogn kommunes tiltak utgjorde statsstøtte, var det et særlig spørsmål om denne støtten i så fall var iverksatt under en eksisterende støtteordning. Dette er fordi støtte under en eksisterende støtteordning lovlig kan iverksettes (se støtteprosessloven § 4 andre ledd bokstav d).

Høyesterett kom i denne saken til at driftstilskuddene ikke var gitt under en eksisterende støtteordning. En vesentlig del av begrunnelsen fremstår å være at tiltakene ikke kunne anses som et utslag av kommunens egen konkursimmunitet (avsnitt 52 og 56).

Konkursimmuniteten var imidlertid ikke den eneste mulige eksisterende støtteordningen. Som Høyesterett selv peker på i avsnitt 40, innebærer kommunelovgivningen også reelt sett en generalgaranti for den økonomiske virksomheten som foregår i kommunen. Dette er også lagt til grunn av Næringsdepartementet i Prop. 46 L (2017-2018) på side 350.

Høyesterett begrenset seg på tross av dette til kun å vurdere om tiltakene kunne anses som et utslag av kommunens egen konkursimmunitet. Vi klarer ikke å se hvorfor Høyesterett ikke vurderte i hvilken utstrekning tilskuddene måtte sees som et utslag av denne generalgarantien, slik Frogn kommune primært anførte og KS sluttet seg til som partshjelper.

Dette innebærer etter vårt syn at dommen i for liten utstrekning gir god rettsavklaring på når finansiering av EØS-rettslig økonomisk aktivitet innad i en kommune er eksisterende eller ny statsstøtte. Dette spørsmålet er antakelig uansett best egnet til å håndteres i en forvaltningsprosess mellom Norge og ESA. ESA har i over ti år hatt en åpen statsstøttesak knyttet til kommunal konkursimmunitet som en eksisterende støtteordning. Høyesteretts dom påvirker ikke denne direkte.

I påvente av en eventuell motsatt avklaring fra ESA eller EFTA-domstolen, må kommuner likevel forholde seg til at nasjonale domstoler og statlige klageorganer vil følge Høyesteretts syn. Dette innebærer at finansiering av økonomisk aktivitet innad i kommunen kan anses meldepliktig og omfattet av iverksettelsesforbudet etter støtteprosessloven §§ 4 og 5. Alle seks vilkår i statsstøttebegrepet må imidlertid være oppfylt for at dette kan være tilfelle.

7. Høyesteretts syn på samhandelsvilkåret

Når det gjelder påvirkning på samhandelsvilkåret, reiser Høyesterett spørsmålet om kommisjonen og ESAs praksis knyttet til rent lokale tilbud er tilstrekkelig streng sammenlignet med EU-domstolens rettspraksis (avsnitt 88). Etter vårt syn er det liten grunn til tvil rundt dette. Kommisjonen og ESAs praksis har klar støtte i praksis fra Underretten, og er ellers i tråd med de generelle utgangspunktene fra EU-domstolens sisteinstans.

Selv om Høyesterett deretter tilsynelatende gjør en vurdering av samhandelsvilkåret ut fra ESA og kommisjonens generelle føringer, fremstår den konkrete vurderingen som markert strengere enn praksis fra ESA og Kommisjonen.  Etter vårt syn gir derfor også denne delen av dommen begrenset rettsavklaring. Vi forventer at ESA overfor norske kommuner fremdeles vil forholde seg til EU-domstolens generelle føringer, og ellers håndheve statsstøttereglene mest mulig likt med kommisjonen slik EØS-avtalen foreskriver.

8. EUs siste prosedyreforordning for statsstøttesaker bør inn i EØS-avtalen

Etter vårt syn er det generelt en fare for at nasjonale domstoler kan tolke statsstøttereglene for strengt. Dette er til en viss grad forståelig ut fra at reglene til dels er skjønnsmessige, og nasjonale domstoler ikke ønsker å medvirke til å bryte EØS-forpliktelser eller andre folkerettslige forpliktelser.

KS har i høringssvaret til EØS-utredningen fra september i år anmodet regjeringen om å ta EUs nye prosedyreforordning for statsstøttesaker inn i EØS-avtalen. De nye reglene har vært gjeldende i EU siden 2013, og innlemmelsen i EØS-avtalen er derfor kraftig forsinket.

Forordningen gir blant annet nasjonale domstoler klar hjemmel for å avklare tvilsspørsmål med ESA ved nasjonale søksmål. Dette er en mindre omfattende prosess enn å sende tolkningsforespørsel til EFTA-domstolen, og kan bidra til å forebygge at norske domstoler gir statsstøttereglene for vid anvendelse. I tillegg til dette gir forordningen ESA hjemmel til å henlegge saker raskere. Også av denne grunn kan innlemmelse av EUs siste prosedyreforordning gjøre hverdagen enklere for norske kommuner.

Se hele dommen fra Norges Høyesterett