Dagens erstatningsregler er ikke proporsjonale eller bærekraftige

Innlegget fra KS Advokatene har ligget til grunn for flere saker i mediene. For eksempel i Kommunal Rapport og på Anbud365.no. Innlegget er forfattet av KS Advokatene ved Kristine Røed Brun, Beatrice Dankertsen Hennyng og Kristine Vigander og sekretariatsleder for KS Innkjøpsforum (KSI), Tanja Huse-Fagerlie.

Et typisk eksempel er dersom oppdragsgiver tildeler kontrakt til en leverandør som skulle vært avvist eller avlyser en konkurranse uten tilstrekkelig saklig grunn.

KS Advokatene bestrider ikke at leverandører skal og bør ha rett til erstatning for tap lidt på grunn av oppdragsgivers feil i anskaffelsesprosessen. Det vi reagerer på er størrelsen på erstatningene når positiv kontraktsinteresse idømmes.

For ulovlige direkte anskaffelser kan oppdragsgiver ilegges et overtredelsesgebyr med inntil 15 prosent av kontraktens verdi. Ulovlige direkte anskaffelser er det mest alvorlige bruddet på regelverket. Ved positiv kontraktsinteresse er det imidlertid ingen tilsvarende begrensning i regelverket. Oppdragsgiver risikerer dermed et større økonomisk ansvar for feil som er langt mindre straffverdige enn ulovlige direkte anskaffelser.

Hvorvidt et avvik skal vurderes som vesentlig eller ikke, eller om det foreligger avlysningsplikt, er ofte svært vanskelige vurderinger. At konsekvensen av å trå feil her, kan resultere i positiv kontraktsinteresse som kan overgå 15 prosent kan verken være hensiktsmessig, proporsjonalt eller ønskelig.

Vi opplever en økende pågang av henvendelser fra kommuner som mottar krav positiv kontraktsinteresse fra forbigåtte leverandører. Mange av disse sakene løses gjennom utenomrettslige forlik, slik at statistikken fra domstolene ikke nødvendigvis gir et riktig bilde av hvor mye som utbetales i erstatning i anskaffelsessaker.

Noen saker som illustrerer dette temaet, er sak LB-2015-29544-1. Her ble Rakkestad kommune dømt til å betale 1,3 millioner kroner i positiv kontraktsinteresse for å ha tildelt kontrakt til en leverandør som hadde lagt ved en skatteattest eldre enn 6 måneder. Vi mener at dette ikke er en proporsjonal reaksjon på et slikt regelbrudd.

Et annet eksempel er Lavangen kommune (ca. 1000 innbyggere) som måtte betale nærmere 700.000 kroner for å ha avlyst en konkurranse om vintervedlikehold uten tilstrekkelig saklig grunn (sak LH-2018-32429). En så høy utbetaling får store konsekvenser for en trang kommuneøkonomi.

KS Advokatenes dialog med kommunene bekrefter det Fagforbundet peker på i et eget brev til næringsministeren. Frykten for å gjøre innkjøpsfeil forhindrer effektive og gode anskaffelser. Å for eksempel benytte en funksjonsbasert kravspesifikasjon er positivt med tanke på å fremme innovative løsninger, men innebærer samtidig ofte økt risiko for å trå feil i anskaffelsesjusen under evaluering og tildeling, og følgelig økt risiko for erstatning. I mange tilfeller blir dette avgjørende for at kommuner velger den anskaffelsesrettslige tryggeste veien, fremfor å velge en løsning som totalt sett er bedre, men som samtidig innebærer økt rettslig risiko for å gjøre feil.

Vi har også opplevd kommuner som velger å gjennomføre i egenregi, fordi de vurderer at risikoen ved å utlyse og faren for «dobbel betaling» er for stor. Slik bør det ikke være.

Erstatningsbeløpene i anskaffelsessaker kan bli skyhøye. Saken mellom Bane NOR og Skanska (LB-2017-94201) er et eksempel på dette der førstnevnte måtte betale Skanska 273 millioner i erstatning for positiv kontraktsinteresse. Heldigvis kommer kommunene sjelden opp i så store erstatningsbeløp, men selv et krav om erstatning på noen hundretusen kan få store konsekvenser for kommunebudsjettet i en mindre kommune. Feil vurdering av et avvik i tilbudet og et påfølgende erstatningskrav kan derfor bety færre sykehjemsplasser eller at den planlagte utbyggingen av barneskolen må utsettes.

KS støtter Fagforbundet i at næringsdepartementet bør vurdere om det er andre måter å sikre effektiv gjennomføring av anskaffelsesregelverket på som koster kommunene, og i siste instans skattebetalerne, mindre. KS samarbeider gjerne med departementet for å finne mer proporsjonale og bærekraftige erstatningsregler.