Publisert: 31.03.2020
Hvordan kan kommunene legge til rette for at flere leverandører kan delta i konkurranser?
Lagt til 31.03.2020 kl. 16:40
Å dele opp en anskaffelse i flere delkontrakter kan bidra til at flere leverandører kan delta i konkurransen.
Over EØS-terskelverdi plikter oppdragsgiver å vurdere å dele opp anskaffelsen i delkontrakter, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 19-4. Formålet med bestemmelsen er nettopp å gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å delta i konkurranser om offentlige kontrakter. Selv om plikten gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdier, kan det være gode anskaffelsesfaglige grunner til også å gjøre det under disse verdiene.
Oppdeling av anskaffelsen kan skje på ulike måter, for eksempel kvantitativt, geografisk eller etter ulike produkter eller typer tjenester. Oppdeling av anskaffelser kan gi økt konkurranse om oppdraget ved at delkontraktene for eksempel er bedre tilpasset små og mellomstore bedrifters kapasitet, fagområde eller geografiske plassering. Ved å dele opp anskaffelsen i delkontrakter, vil også flere leverandører få tilgang til offentlige kontrakter. Dette er kanskje særlig viktig under og i etterkant av Covid-19 utbruddet.
På den annen side kan oppdelingen føre til en mindre effektiv anskaffelsesprosess og reduserte muligheter til å realisere samdrifts- og stordriftsfordeler. Det overlates til oppdragsgiveren å vurdere om en kontrakt skal deles opp, og i så fall hva som skal være størrelsen på og innholdet i de enkelte delkontraktene. Dersom en anskaffelse ikke deles opp i delkontrakter, skal det gis en begrunnelse i anskaffelsesdokumentene. Dette gjelder bare for anskaffelser over EØS-terskelverdi. Nærings- og fiskeridepartementet har i sin veileder utarbeidet forslag til begrunnelser som kan benyttes. Begrunnelsen kan ikke overprøves, verken av KOFA eller domstolene.
Det er viktig å være klar over at selv om en anskaffelse deles opp i flere delkontrakter, så skal den samlede verdien av alle delkontraktene legges til grunn ved beregningen av anskaffelsens anslåtte verdi, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 5-4. Det betyr at dersom en anskaffelse av renholdstjenester deles opp i tre delkontrakter, f.eks. en for renhold av barnehager, en for renhold av skoler og en for renhold av sykehjem, så skal verdien av alle tre delkontraktene legges sammen ved beregningen av anskaffelsens verdi.
For mer informasjon se Veileder til reglene om offentlige anskaffelser, kapittel 30
Hov to Crack a Nut: A blog on Eu economic law:
https://www.howtocrackanut.com/blog/2020/3/18/extreme-emergency-procurement-and-covid-19-re-todays-uk-guidance
Hva gjelder for anskaffelser under 100.000 kroner?
Anskaffelser under 100.000 kroner er ikke omfattet av anskaffelsesregelverket. Her kan imidlertid interne instrukser gi føringer for ha oppdragsgiver kan foreta seg.
Når kan oppdragsgiver gjennomføre direkte kjøp?
Forskrift om offentlige anskaffelser har unntak fra kunngjøringsplikten i såkalte force majeure lignende tilstander.
Anskaffelser over EØS-terskelverdi
Ved anskaffelser over EØS-terskelverdi gjelder følgende bestemmelser ved inngåelse av nye kontrakter:
Etter forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 13-3 bokstav e, kan oppdragsgivere gjennomføre en konkurranse uten kunngjøring dersom:
«det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse. Kontraktens omfang skal ikke være større enn strengt nødvendig»
En pandemi er åpenbart noe oppdragsgiver ikke kunne forutse. Bestemmelsen forutsetter dog at oppdragsgiver overholder kravet til konkurranse, ved at flere leverandører (3-5) kontaktes for å innhente tilbud.
Etter FOA § 13-4 bokstav a kan oppdragsgiver gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse dersom det er umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3. I veilederen fra departementet fremkommer det at:
«For at unntaket skal kunne anvendes, må det være umulig å overholde prinsippet om konkurranse i en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3. At det skal være " umulig ", innebærer at unntaket skal tolkes strengt. Det må være objektivt umulig å gjennomføre konkurranse for at unntaket skal komme til anvendelse.
Et særlig aktuelt eksempel på dette er der oppdragsgiver ikke har tid til å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3 bokstav e på grunn av uforutsette forhold som naturulykker, epidemier e.l. Slike situasjoner kan gjøre det tvingende nødvendig å anskaffe direkte fra en leverandør, det vil si uten å gjennomføre en konkurranse etter § 13-3 bokstav e, fordi enhver forsinkelse kan være til skade for menneskers liv og helse».
Som det fremkommer av veilederen er epidemier uforutsette hendelser. Det må tas en konkret vurdering på hvorvidt det er umulig å innhente tilbud fra flere leverandører slik at oppdragsgiver kan gå direkte til en leverandør. Slik situasjonen er per i dag vil man nok raskt komme til at kommunen må kunne gjøre direkte kjøp på testutstyr, smittevernsutstyr, helsevikartjenester, nedvask og annet som er nødvendig å få på plass umiddelbart, herunder også teknologiske løsninger.
FOA § 13-4 bokstav c inneholder også en unntaksbestemmelse som kan benyttes. Denne bestemmelsen hjemler mulighet til å gjøre tilleggskjøp hos den opprinnelige leverandøren. Tilleggsleveransene skal være beregnet på enten delvis å erstatte leveranser eller installasjoner eller å utvide eksisterende leveranser eller installasjoner. Dette gjelder bare når et skifte av leverandør ville tvinge oppdragsgiveren til å anskaffe varer med tekniske egenskaper som er uforenlige med de opprinnelige leveransene eller installasjonene, eller som ville gjøre drift og vedlikehold uforholdsmessig teknisk vanskelig. Varigheten av den opprinnelige kontrakten og kontrakten om tilleggsleveransene skal normalt ikke overstige tre år.
Unntakene som følger av forskriftens del III er omtalt i departementets veileder punkt 18.3.
Anskaffelser under EØS-terskelverdi
Anskaffelser under EØS-terskelverdi reguleres av anskaffelsesforskriften del II. Unntaksbestemmelsene som kan være særlig relevante i forbindelse med Korona-utbruddet er §§ 5-2 bokstav c og d. Dersom vilkårene er oppfylt er anskaffelsene unntatt fra kunngjøringsplikten og øvrige bestemmelser i forskriftens del II.
Disse unntaksbestemmelsene kan benyttes for kjøp fra 1,3 millioner kroner eks mva. til opptil EØS-terskelverdi som er 2,05 millioner kroner eks. mva. for varer og tjenester og 51,5 eks. mva. millioner kroner for bygge- og anleggskontrakter.
Bokstav c gjelder unntak fra reglene i forskriften del III hvis oppdragsgiveren på grunn av uforutsette omstendigheter ikke kan utsette inngåelsen av i den tidsperioden det vil ta å få gjennomført en åpen eller begrenset tilbudskonkurranse. De uforutsette omstendighetene må derfor være årsak til at det haster å få gjennomført en anskaffelse.
Bokstav d gjelder kjøp av tilleggsytelser som på grunn av uforutsette omstendigheter er strengt nødvendige for å få fullført en kontrakt, forutsatt at oppdragsgiveren inngår kontrakten om tilleggsytelsene med samme leverandør. Forutsetningen er at oppdragsgiveren inngår kontrakten om tilleggsytelsene med samme leverandør.
Kontrakter som er omfattet av de tilsvarende unntakene i §§ 13-3 og 13-4 vil også falle inn under § 5-2, og det er derfor også mulig å se hen til veiledningen om disse unntakene.
Nærmere veiledning om bruk av unntaksbestemmelsene i § 5-2 bokstav c og d, er å finne i NFDs veileder kapitel 10 hhv punkt 10.2.3 og 10.2.4.
Anskaffelser under nasjonal terskelverdi
Anskaffelser under nasjonal terskelverdi trenger bare å følge anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I. Forskriften del I inneholder ingen eksplisitte unntak for til eksempel uforutsette omstendigheter slik som forskriften del II og III gjør. Systematikken i anskaffelsesregelverket er imidlertid bygget opp slik at reglene blir strengere desto høyere verdi anskaffelsen har.
En «fra det mer til det mindre betraktning» tilsier derfor at de samme unntakene som gjelder for anskaffelser etter del II og del III, også gjelder for anskaffelser som kun følger del I.
Kan oppdragsgiver sette kortere frister når anskaffelsen haster?
Anskaffelsesregelverket inneholder unntak fra krav til tidsfrister som kan anvendes i hastetilfeller.
I hastetilfeller er det mulig å sette en betydelig kortere tilbudsfrist enn det som gjelder i vanlige anskaffelser. For eksempel kan tilbudsfristen i en åpen anbudskonkurranse forkortes fra 35 til 15 dager. Dette muliggjør raskere gjennomføring av anskaffelsen, samtidig som oppdragsgiverne sikrer en viss åpenhet og konkurranse om kontrakten. Vilkåret for å forkorte tilbudsfristen er at det må være umulig for oppdragsgiver å overholde den normale fristen. Utbruddet av en pandemi er en situasjon som kan gjøre det umulig for oppdragsgiver å overholde de normale fristene. Se kapittel 31 i departementets veileder for mer informasjon om fastsettelse av frister.
Hva gjelder for pågående konkurranser?
For konkurranser som allerede er kunngjorte kan oppdragsgiver benytte seg av adgangen til å endre konkurransegrunnlaget slik at fastsatte konkurransebetingelser bedre kan tilpasses den pågående situasjonen.
Dersom tilbudsfristen fremdeles løper bør en vurdere om en kan utsette innleveringsfristen. I departementets artikkel om offentlige anskaffelser og covid-19-utbruddet skriver NFD følgende om fristutsettelse;
«Oppdragsgiver har mulighet til å forlenge tilbudsfristen når dette er begrunnet i saklige hensyn. Forlengelsen må ikke være lenger enn nødvendig, og den må ikke føre til forskjellsbehandling av leverandører. Forhold knyttet til COVID-19, som at medarbeidere hos oppdragsgiver er i karantene, kan etter departementets oppfatning utgjøre saklig grunnlag for å forlenge tilbudsfristen. Slike forhold kan for eksempel være at oppdragsgiver får problemer med å gjennomføre anskaffelsesprosedyren. Leverandører kan som følge av COVID-19 også få problemer med å levere tilbud innenfor den fastsatte tilbudsfristen. Dersom opprettholdelse av tilbudsfristen vil føre til at det leveres færre tilbud, vil dette svekke konkurransen. Prinsippet om konkurranse tilsier dermed at det kan være grunn til å utvide fristen. Fristutsettelsen skal publiseres gjennom en endringskunngjøring og som en rettelse av konkurransegrunnlaget».
Aktuelle endringer kan være:
- Justeringer i hva som skal anskaffes, for eksempel smittenedvask i en renholdskontrakt
- Tilpasninger i prisjusteringsklausuler
- Tilpasninger i bestemmelser om force majeure
Endringene må ligge innenfor den tillatte endringsadgangen, jf. anskaffelsesforskriften § 8-4 (4) og § 14-2(1). Det kan ikke gjøres endringer som er vesentlige sammenlignet med allerede tilkjennegitte konkurransebetingelser. Hva som er en vesentlig endring må vurderes konkret og hvor strengt dette tolkes beror på hvilken del av anskaffelsesregelverket anskaffelsen gjennomføres etter.
I del III gjelder endringsadgangen frem til utløp av tilbudsfristen og i del II kan endringer i konkurransegrunnlaget skje frem til signering av kontrakten.
Hva gjelder for anskaffelser under planlegging?
Konkurransebetingelser tilpasset den konkrete situasjonen
Oppdragsgiver må vurdere om de konkurransebetingelsene (herunder kontraktbetingelsene) som vanligvis benyttes i tilstrekkelig grad inneholder bestemmelser er tilpasset den pågående situasjonen.
Det kan for eksempel være hensiktsmessig å utarbeide endringsklausuler, for eksempel for pris- og valuta reguleringer og opsjoner. Endringsklausulen må ikke gi oppdragsgiveren en tilnærmet ubegrenset mulighet for å endre kontrakten, og klausulen må heller ikke åpne for endring av anskaffelsens overordnede karakter. Dette for å sikre kravene til likebehandling og etterprøvbarhet.
Klarhetskravet følger av FOA § 19-1(2). Endringer som senere skjer med hjemmel i en endringsklausul vil som hovedregel være lovlige.
Oppdragsgiver bør også vurdere om kontraktens bestemmelser om force majeure, rett til fristforlengelse etc., i tilstrekkelig grad ivaretar den spesielle situasjonen som råder. For bygge- og anleggskontrakter er vårt råd å følge med på hva bransjen eventuelt kommer med av råd for hvordan dette kan reguleres.
Tilbudsfristen
Dersom leveransen ikke haster vil vi anbefale å sette lengre tilbudsfrister enn hva en ville gjort i en normalsituasjon.
Hva gjelder for allerede inngåtte kontrakter?
Kan Korona-utbruddet gi rett til kansellering eller justering av kontraktsforpliktelser på grunn av force majeure?
Force majeure innebærer at det er mer eller mindre umulig å oppfylle en kontrakt på grunn av uforutsette begivenheter utenfor en parts kontroll.
Spørsmålet om Korona-utbruddet kan gi rett til kansellering eller justering av kontraktsforpliktelser på grunn av force majeure må som utgangspunkt vurderes ut fra en tolkning av den kontrakt som er inngått.
Dersom den konkrete avtale ikke inneholder bestemmelser om force majeure så finnes det regler om force majeure i alminnelig kontraktsrett.
I hvilken grad en part kan påberope force majeure, beror for det første på hva kontraktsparten skal yte.
Så lenge leverandøren faktisk kan levere den bestilte ytelsen, er den klare hovedregel at det er oppdragsgiver som sitter med risikoen for om han har nytte av ytelsen eller ei. Koronautbruddet vil derfor som utgangspunkt ikke gi rett til å avbestille ytelsen uten videre, så fremt leverandøren kan levere som avtalt.
For leverandøren som skal levere en ytelse kan force majeure gi grunnlag for justering av kontrakten, for eksempel at levering av ytelsen utsettes.
Et generelt praktisk råd er at kommunene forsøker å få til minnelige løsninger med leverandørene i inngåtte kontrakter. Erfaringen fra for eksempel avlysning av konferanser og møter er at hotellene har vært konstruktive og vært villige til kostnadsfri endring av dato mot at arrangementet gjennomføres på hotellet på et senere tidspunkt.
Får kommunen tap som følge av koronautbruddet bør det undersøkes om kommunen har forsikring som kan dekke noe av tapet.
For ytterligere veiledning om kontrakter og force majeure vises det til denne artikkelen på Rett24.
Hvilket handlingsrom er det for å gjøre endringer i inngåtte kontrakter?
Koronautbruddet kan medføre behov for å gjøre endringer i inngåtte kontrakter. For eksempel å kjøpe mer av noe eller å forlenge en eksisterende kontrakt.
Anskaffelsesregelverket legger begrensninger på hvilke endringer som kan gjøres inngåtte kontrakter. Dette er nærmere regulert i anskaffelsesforskriften kapittel 28. Vurderingstemaet blir om endringene er vesentlige eller ikke.
Det første man bør undersøke er om kontrakten som er inngått inneholder klausuler eller opsjoner som gir mulighet for å endre kontrakten, for eksempel utvide kontraktens volum eller varighet.
Dersom kontraktens ordlyd ikke kan hjemle de endringer man ønsker å gjøre så kan det være at enkelte av endringsbestemmelsene i anskaffelsesforskriften § 28-1 kan komme til anvendelse. I forbindelse med Korona-utbruddet er det særlig alternativet i § 28-1 bokstav d om endringer som er nødvendige som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse.
I begrepet «uforutsette omstendigheter» ligger det at omstendighetene ikke kunne forventes av oppdragsgiveren ved en aktsom forberedelse av anskaffelsen. For kontrakter som er inngått før Korona-utbruddet vil vi anta at utbruddet vil kunne anses som en uforutsett omstendighet som medfører at endringsbestemmelsen i bokstav d kan komme til anvendelse.
For at endringer gjort i medhold av endringsbestemmelsen i bokstav d skal være lovlige er det vilkår om at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret. Dersom det for eksempel er inngått en varekontrakt så vil det sannsynligvis endre kontraktens overordnede karakter dersom kontrakten endres til en tjenestekontrakt.
Videre er det et vilkår om at prisøkningen som følge av endringen ikke overstiger 50 prosent av opprinnelige kontraktsverdien.
Endelig så har oppdragsgiveren kunngjøringsplikt for endringer som foretas etter § 28-1 første ledd bokstav d.
