Høringssvar om varsling i arbeidslivet

Vi viser til departementets høringsbrev av 25. april 2018.

KS' hovedstyre behandlet NOU 2018:6 i sitt møte 23. august 2018, og la enstemmig følgende punkter til grunn for denne høringsuttalelsen:

• For å sikre gode varslingsprosesser mener KS det er viktig med tydelige krav til lederes ansvar for å tilrettelegge for et godt ytringsklima.
• KS mener opplæringstiltak for både ledere og medarbeidere, og forsterket veiledning fra Arbeidstilsynet er viktige virkemidler for å utvikle god praksis om varsling.
• KS mener de fleste av utvalgets forslag om å klargjøre og lette tilgjengeligheten av regelverket vil kunne bidra til å styrke varslervernet.
• KS går imot at det etableres varslingsombud.
• KS mener det ikke bør etableres en tvisteløsningsnemnd for varslingssaker.
• KS mener innholdet i en aktivitetsplikt bør klargjøres i forarbeidene fremfor en ny lovbestemmelse.

Innledning

KS mener et godt ytringsklima og god kultur for håndtering av varslingssaker er viktig slik at kritikkverdige forhold blir avdekket og stoppet. Dette har verdi for  samfunnet økonomisk, og det setter fokus på dem som står frem og peker på kritikkverdige forhold i virksomheten.  KS mener det er viktig at reglene legger til rette for mest mulig tryggvarsling.

KS' hovedstyre uttalte i forbindelse med utarbeidelse av en veileder for ytringsfrihet og varsling i kommuner og fylkeskommuner i 2017.

«Kommunal og fylkeskommunal virksomhet forvalter fellesskapets ressurser og løser viktige samfunnsoppdrag. Det er alvorlig dersom arbeidstakere ikke tør varsle om kritikkverdige forhold, blant annet av frykt for ubehageligheter eller personlige belastninger. Dette er alvorlig både for de arbeidstakerne dette gjelder, men også for ledelsen og virksomhetens legitimitet. Håndtering av varsel rettet mot øverste ledere er også en aktuell problemstilling. Ledere på alle nivå har et stort ansvar for å legge til rette for et godt ytringsklima der det oppleves som trygt å ta opp kritikkverdige forhold.

Synspunkter og kommentarer til utvalgsforslag

KS mener varslingsreglene i det vesentlige fungerer godt i dag, og er enig i de evalueringer av reglene som fastslår at reglene fungerer etter sin hensikt. Derimot er det nødvendig å fortsatt sette søkelys på hvordan reglene praktiseres, og at disse blir bedre kjent for alle. Det er også viktig at ledere på alle nivåer har god kunnskap om reglene. KS er derfor enig i utvalgets forslag om å bygge ut lovbestemmelsene på en slik måte at det materielle innhaldet i reglene blir mer tilgjengelige. KS går derimot mot forslagene som innebærer endringer i varslingsinstituttet ved at statlige organer skal håndheve reglene på vegne av arbeidsgiverne. KS går også imot en egen varslingslov. I det følgende kommenteres de fleste av utvalgets forslag og særlig de spørsmål som løftes frem i departementets høringsbrev av 25. april 2018.

Opprettelse av et eget nasjonalt varslingsombud

KS går imot etableringen av et eget varslingsombud. Et varslingsombud vil innebære etablering av et nytt statlig organ av tilsynslignende art. Varslingsombudets mandat framstår som noe uklart etter forslaget. Det kan synes som ombudets roller/mandat delvis overlapper andre tilsyn som for eksempel Arbeidstilsynet og Helsetilsynet. Etter forslaget vil varslingsombudet også få et videre mandat enn det både Barneombudet og Likestillings- og diskrimineringsombudet er gitt.KS mener det er viktig å søke å unngå ulike tilsynsorganer med delvis overlappende kompetanse. Arbeidstilsynet veileder i dag i regelverket om hva som er forsvarlig varsling, begrepet «kritikkverdige forhold», og om hva som er god sakshåndtering. Det vil overlappe Arbeidstilsynets veiledningsarbeid dersom et varslingsombud skal veilede ulike parter om reglene i varslingssaker. En nasjonal veileder om varsling er også under utarbeidelse av Arbeidstilsynet i samarbeid med partene.

KS mener således at et eget varslingsombud ikke er nødvendig i tillegg til det veiledningsarbeidet Arbeidstilsynet gjør idag. Det bør vurderes å tilføre flere ressurser til Arbeidstilsynet slik at de kan forsterke den veiledningsrolle som de allerede har.

Ombudet skal, ifølge forslaget, kunne gi uttalelse om de regner noen for å ha varslet eller ikke, det vil si en overordnet vurdering av om varsler fyller det personelle og materielle virkeområde. Ombudet skal videre bidra til å skille ut saker som ikke handler om kritikkverdige forhold. KS mener et ombud med et slikt mandat i praksis vil gripe inn i både arbeidsgiveransvaret og ledelsesrollen.

Selv om ombudet etter forslaget skal foreta overordnede vurderinger, er dette vanskelige vurderinger som vil kreve god innsikt i sakens faktum. For å si noe om et forhold er kritikkverdig, vil ombudet nødvendigvis måtte gå inn i vanskelige gråsoner. En varslingssak vil ofte også være kompleks, og vil kunne berøre langt mer enn det som bringes inn for ombudet. Det er også krevende for et ombud å anvende skjønnsmessige regler basert på skriftlige dokumenter. Ombudet vil for det meste ha en skriftlig saksbehandling, og det vil trolig bli en viss saksbehandlingstid. KS frykter at saksbehandlingstiden hos ombudet vil kunne sette ledelsen ut av spill på grunn av den tid som er nødvendig ved skriftlig saksbehandling, også i saker som kan kreve raske avklaringer fra ledelsen. Dette vil være tilfelle selv om ombudet ikke skal treffe vedtak. En slik forsinkelse vil kunne påvirke utviklingen og håndteringen i varslingssaken på en negativ måte i mangetilfeiler.

KS mener det er uklart hva som er kriteriet for mekling i varslingssaker, og hvilke saker som vil være egnet her. Det er uheldig at et ombud skal mekle i slike saker. Dette griper også inn i balanseforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, herunder tillitsvalgtrollen.

Videre mener KS at fri rettshjelp bør følge de alminnelige reglene, og at det ikke etableres noe nytt system for visse typer saker. Etablering av en ordning med fri rettshjelp vil kunne virke prosessdrivende og virke mot sin hensikt.

KS går imot en ordning hvor et ombud skal kunne ta initiativ til uavhengige undersøkelser, selv om det begrenses til svært alvorlige varslingssaker av stor samfunnsmessig betydning. Selv om denne typen granskninger er ment som en sikkerhetsventil, vil også dette kunne virke «varslingsdrivende» og binde opp ressursene til arbeidsgivere - for KS' medlemmer; kommuner og fylkeskommuner. Det vil også være spesielt at norsk lovverk skal gi et statlig organ en slik kompetanse som for øvrig kun er begrenset til spesielle samfunnsområdet med særskilt mandat, for eksempel Flyhavarikommisjonen. Slike undersøkelser vil også kunne være svært ressurskrevende og binde opp ressurser selv om et ombud skulle bære kostnadene til selve granskningen. Det vises til at mange kommuner de siste årene har fått gjennomført slike eksterne undersøkelser og da med svært varierende erfaring.

Det foreligger ingen dokumentasjon eller erfaring som tilsier at det å ha et eget varslingsombud vil gi en bedre håndtering av varslersaker. Varslingssaker bør løses på et lavest mulig nivå, og et bedre tiltak for å sikre god håndtering av de aller fleste varslingssaker vil være å heve kompetansen blant ledere,og sikre bedre kunnskap om regelverket blant arbeidstakere og tillitsvalgte.
Arbeidstilsynet har en velfungerende svartjeneste i dag, og et arbeid med 80 landsomfattende opplæringsseminarer om varsling er eksempelvis allerede igangsatt. KS mener en bedre løsning enn opprettelse av ombud vil være at Arbeidstilsynet får styrket sine veiledningsressurser slik at varslere og andre kan få veiledning og støtte vedrørende varslingsreglene.

Opprettelse og drift av et nytt statlig organ er kostnadskrevende. For at opprettelse av et nytt organ skal kunne forsvares, må et slikt organ innebære en betydelig merverdi og løse oppgaver som ikke kan bli løst gjennom andre ordninger. KS mener det ikke er behov for et nytt organ, men heller styrking av eksisterende ordninger. KS går derfor imot etablering av et varslingsombud.

Forslaget om å etablere ombud krever etter KS mening uansett ytterligere utredning og klargjøring før det eventuelt kan vedtas. Dette må i så fall undergis ny høring.

Opprettelse av en tvistenemnd for varslingssaker

KS støtter ikke flertallets forslag om etablering av en ny, egen tvisteløsningsnemnd for varslingssaker. KS mener, som mindretallet i utvalget, at tvisteløsning av saker knyttet til varsling fortsatt bør behandles i de alminnelige domstolene fordi disse er best egnet til å avgjøre saker om erstatning og oppreisning. Slike saker kan reise vanskelige bevisproblemer som domstolene gjennom umiddelbar bevisførsel er best egnet til å avgjøre. Saker om gjengjeldelse på grunn av varsling reiser viktige rettssikkerhetsspørsmål for varsleren, den det varsles om og virksomheten.KS understreker også utfordringene med ulike grensesnitt mellom nemnd og domstoler, for eksempel hvis det dreier seg om en stillingsvernssak der påstand om gjengjeldelse er en del av saken.

Varslingsreglene bør forbli i arbeidsmiljøloven

KS er enig i at varslingsreglene bør forbli i arbeidsmiljøloven slik at arbeidsmiljøloven fortsatt er en helhetlig lov for arbeidslivet. Reglene i arbeidsmiljøloven er godt innarbeidet og kjent, og har blitt mer tilgjengelig etter at de ble samlet i et eget kapittel ved lovendringen i 2017.
KS støtter forslaget om utvidelse av lovens virkeområde for varslingsreglene til også å gjelde de gruppene, som er omtalt i arbeidsmiljøloven § 1-6, når de utfører arbeid.

En egen lov om varsling som i første omgang skal inneholde regler om ombudet og nemnda

KS er, som tidligere omtalt, imot forslaget om ombud og nemnd, og ser derfor ikke behov for opprettelse av en egen lov. Dersom det skal innføres særskilte varslingsregler for andre samfunnsområder bør behovet for egen lov vurderes på nytt. 

Klargjøring av arbeidsmiljølovens begreper "kritikkverdige forhold" og "forsvarlig fremgangsmåte"

KS mener de fleste av utvalgets forslag om å klargjøre og lette tilgjengeligheten av regelverket vil kunne bidra til å styrke varslervernet.

Varslingsutvalget peker på et behov for å gjøre reglene om varsling enklere å forstå og dermed praktisereEt slikt behov uttrykkes også i dialog med representanter for våre medlemmer. KS mener de fleste av utvalgets forslag om å klargjøre innholdet i varslingsreglene og lette tilgjengeligheten av reglene er  viktige, og vil bidra til høyere etterleveIse av varslingsreglene. Tilsvarende gjelder økte krav til klargjøring av rutiner, innholdet i disse og krav til jevnlig oppfølging.

Generelt mener KS at en opplisting og konkretisering i lovbestemmelsene slik skissene til lovtekst er foreslått, er en uvanlig lovgivningsteknikk. Loven blir med det mindre fleksibel. Ved endelig utforming av bestemmelsene er det viktig at både enkel praktisering, men også nødvendig fleksibilitet, ivaretas. KS vil understreke at det er kritikkverdige forhold som skal av dekkes og gjøres noe med. KS er derfor enig i at det ikke er behov for å gjøre endringer i rettstilstanden når det gjelder  krav til  «kritikkverdig forhold» og «forsvarlig varsling». KS synes det er positivt at det fastslås at det skal fremgå av loven at forhold som handler om misnøye med eget arbeidsforhold ikke i seg seiv er grunnlag for varsling etter varslingsreglene. Det er mange saker som dreier seg om faglig uenighet og personalkonflikter. Dette er et forhold mellom den enkelte arbeidstakeren og arbeidsgiveren, og ikke et kritikkverdig forhold av generell eller allmenn interesse. Det vil derfor være et godt tiltak å skille disse sakene fra de varslingssakene der arbeidsmiljøloven sikrer et varslervern. KS vil likevel understreke at arbeidsgiver uansett har et ansvar for å følge opp saker som dreier seg om misnøye med eget arbeidsforhold under henvisning til arbeidsmiljølovens formål om å sikre en meningsfylt arbeidssituasjon, jfr. aml§ 1-1 og kravet om et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i kapittel 4.KS mener kravet til «forsvarlig fremgangsmåte» må fremkomme av lovteksten som i dag. Det er ikke fremlagt et forslag til lovtekst hvor forsvarlighetskravet fremkommer. KS mener det er viktig at forsvarlighetskravet fortsatt er overbygningen i lovteksten, mens det materielle innholdet i kravet fremkommer som en opplisting. Dette er ikke ment som en sikkerhetsventil, men som en veiledning om det nærmere innholdet av forsvarlighetskravet. «Kjørereglene» for fremgangsmåten ved varsling, slik flertallet foreslår, fanger ikke fullt ut opp det som etter gjeldende rett følger av kravet om at fremgangsmåten ved varsling skal være forsvarlig. KS påpeker at det er en risiko for at praksis forskyves når en innarbeidet forståelse av det materielle innholdet i forsvarlighetskravet lovfestes.

Presisering av arbeidsgivers aktivitets- og omsorgsplikt i varslingssaker knyttet til håndtering av varsleren og varselet

KS mener innholdet i en aktivitetsplikt bør klargjøres i forarbeidene fremfor en ny lovbestemmelse. Varslingsutvalget foreslår en aktivitets- og omsorgsplikt for arbeidsgiver; (i) en plikt til rask håndtering av et varsel og (ii) en presisering av arbeidsgivers plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for varsleren, herunder å motvirke gjengjeldelse. KS mener det er fornuftig å peke på arbeidsgivers plikt til innen rimelig tid å undersøke og følge opp varselet. KS er enig med utvalget i at håndteringen av det kritikkverdige forholdet kanskje er det aller viktigste - at arbeidsgiver «tar tak». Etter KS' oppfatning er hovedregelen at de fleste varsler i dag undersøkes og følges opp av kommuner og fylkeskommuner innen rimelig tid. Det bør utredes nærmere om plikten her skal forstås annerledes enn forvaltningslovens begrep om at saker skal avgjøres «uten ugrunnet opphold». En eventuell lovbestemmelse må også ta høyde for at enkelte varslinger vil ta tid å få undersøkt.
KS legger til grunn at det er opp til arbeidsgiver å beslutte hvilke undersøkelser som gjøres, men at det selvsagt er viktig at alle involverte sikres rettsvern. Det må blant annet sikres god kontradiksjon slik at den det varsles om får fremholdt sine synspunkter.
KS mener innholdet i den foreslåtte omsorgsplikten er uklar. Arbeidsgiver har etter gjeldende rett ansvar for mottak og behandling av varsler. I tillegg har arbeidsgiver et generelt ansvar for å sikre arbeidstakeren et fullt forsvarlig arbeidsmiljø både fysisk og psykisk etter kapittel 4. Dette innebærer at dersom en arbeidstaker sier fra om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen, plikter arbeidsgiver å ta både varsleren og varselet på alvor. KS mener derfor en egen bestemmelse om omsorgsplikt hverken er heldig eller nødvendig, men at omsorgsplikten heller kan understrekes sterkere i forarbeidene.
Grensen mellom aktivitetsplikten slik den er formulert og gjengjeldelsesforbudet er også uklar, og vil kunne reise utfordringer i praksis. Dersom det er aktuelt med særskilt regulering utover dagens plikter, bør det eventuelt vurderes en plikt for å lage en «risiko- og sårbarhetsanalyse» om status for varsleren og tiltak for å unngå gjengjeldelse.

KS vil under enhver omstendighet påpeke at dersom det skal innføres en aktivitetsplikt, må det fremgå klart når plikten inntrer, jfr. varslingsutvalgets drøfting av behovet for notoritet.

Innlemme hensynet til et godt ytringsklima i arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse og en henvisning til Grunnloven § 100 om ytringsfrihet i arbeidsmiljølovens varslingsregler

KS støtter utvalgets forslag om at hensynet til et godt ytringsklima skal fremkomme av lovens formålsbestemmelse. KS støtter ikke en henvisning til Grunnloven §100 i arbeidsmiljølovens varslingsregler.Det er et klart arbeidsgiveransvar å legge til rette for et godt ytringsklima som gjør det trygt å varsle og KS støtter derfor forslaget til endring i lovens formålsbestemmelse. Dette understreker ytterligere arbeidsgivers ansvar for å sikre et godt ytringsklima i virksomheten, og viktigheten av tilrettelegging for dette i et kontinuerlig arbeid.
KS støtter ikke forslaget om en henvisning til Grunnloven § 100. Selv om varsling er en spesiell form for ytring, bør det ikke foretas en kobling mellom Grunnlovens bestemmelse om ytringsfrihet og varsling. Grunnlovens bestemmelse er i rang over lov, og det er ikke nødvendig å henvise til Grunnloven i loven. Ytringsfriheten er også begrunnet i andre hensyn enn varslinger. En kobling vil kunne tilsløre både forståelsen av hva ytringsfrihet er, og også hva varsling er.

Endring i reglene om oppreisning og objektivt ansvar ved erstatning for økonomisk tap, og uttalelser om at erstatningsnivået bør heves

KS er enig i utvalgets vurdering og forslag når det gjelder objektivt ansvar for ulovlig gjengjeldeIse, både for ikke-økonomisk tap (oppreisning) og økonomisk tap (erstatning). Det er arbeidsgivers ansvar at varslere ikke utsettes for gjengjeldelse, og den pønale effekten et slikt objektivt ansvar har, understreker dette. KS peker, som utvalget, på de tilsvarende hensyn knyttet til erstatningsansvaret i diskrimineringslovgivningen. Der gjengjeldelsen kommer til uttrykk i form av oppsigelse eller avskjed, vil det etter dagens rett eventuelt være et objektivt erstatningsansvar etter arbeidsmiljøloven § 15-2.

Når det gjelder forslaget om oppreisning og erstatning ved brudd på omsorgsplikten, støtter KS mindretallets vurdering om at det ikke bør innføres egne regler om dette. For det første er KS imot at det lovfestes en slik omsorgsplikt fordi vi mener det allerede i dag følger av kravene i arbeidsmiljøloven til fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Manglende oppfølging/omsorg for varsleren vil enten kunne være brudd på de alminnelige arbeidsmiljøbestemmelser (HMS) og sanksjoneres i henhold til disse, eller i mer alvorlige tilfeller være en form for ulovlig gjengjeldelse. I førstnevnte tilfelle er det Arbeidstilsynet som håndhever overtredelser. I sistnevnte tilfelle må manglende oppfølging/omsorg få betydning for erstatningsutmålingen.

Utvalget tar til orde for å heve nivået på oppreisningsbeløpet i saker om ulovlig gjengjeldelse eller brudd på omsorgsplikten. Generelt ligger oppreisningsnivået relativt lavt i saker om stillingsvern og saker om ulovlig gjengjeldelse. KS mener det bør kunne gis signaler i forarbeidene om at det i svært alvorlige varslingssaker bør vurderes høyere oppreisningsbeløp. Samtidig er det vanskelig å mene at oppreisningsbeløpet for en type brudd skal heves, uten at man ser det i en større sammenheng og vurderer nivået for oppreisning for andre brudd på arbeidsmiljøloven.

En nasjonal varslingsveileder skal utarbeides av Arbeidstilsynet i samarbeid med partene i arbeidslivet.

KS mener, som omtalt tidligere, at kompetanseheving av både arbeidsgivere og arbeidstakere er et viktig og riktig tiltak for å sikre god håndtering av varslingssaker. En nasjonal veileder vil være et godt bidrag. KS støtter opp om det arbeidet som allerede er igangsatt av departementet i samarbeid med partene.