Orientering om forskjøvet arbeidstid for ekstravakter

Enighetsprotokollen lyder:

«Arbeid utover avtalt stillingsstørrelse i deltidsstillingen vil som det klare utgangspunkt være merarbeid/overtid som ikke vil omfattes av 6.8.1. Deltidsansatte som inngår avtale om ekstravakt hvor hjemmelsgrunnlaget er vikararbeid, er omfattet av punkt 12.4 og har også rett til betaling for forskjøvet arbeidstid i samsvar med punkt 6.8.1 uavhengig av om den forskjøvne vakten utføres på eget eller annet tjenestested.»

Arbeidsgiver vil til tider ha et kortvarig, udekket arbeidskraftsbehov som følge av fravær blant fast eller midlertidig ansatte eller ved at det oppstår behov som det ikke er tatt høyde for i gjeldende turnusplan. Slikt arbeidskraftsbehov kan tenkes løst på ulike måter:

• Pålegg om mer-/overtidsarbeid
• Avtale med deltidsansatte om arbeid utover stillingsstørrelsen
• Avtale om konkret arbeid med personer uten fast tilknytningsforhold til kommunen. (En såkalt rammeavtale på ekstraarbeid/vikararbeid etter tilkalling utgjør ikke i seg selv et arbeidsforhold.)

Reglene om merarbeid og overtidsarbeid

Arbeidsmiljøloven § 10-6 første ledd har følgende ordlyd:

«Arbeid utover avtalt arbeidstid må ikke gjennomføres uten at det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for det.»

Arbeidsgiver har i kraft av styringsretten som utgangspunkt adgang til ensidig å pålegge arbeidstaker å arbeid utover den arbeidstid som følger av arbeidsavtalen, uten at det inngås avtale om det. Arbeid utover avtalt arbeidstid kan imidlertid bare pålegges ved særlig og tidsavgrenset behov. Foreligger ikke slikt særlig og tidsavgrenset behov, har arbeidsgiver heller ikke anledning til å ensidig pålegge arbeidstaker arbeid utover avtalt arbeidstid. I tilfeller hvor arbeidsgiver uttrykkelig har gitt arbeidstaker pålegg om slikt arbeid, må arbeidsgiver også ha adgang til å trekke pålegget når vilkårene ikke lenger er til stede uten at dette medfører lønnsplikt.

For deltidsansatte vil arbeid utover den avtalte stillingsstørrelsen som det klare utgangspunkt være mer- eller overtidsarbeid. Dersom arbeidsgiver trekker tilbake et pålegg om mer- eller overtidsarbeid, i kombinasjon med at det i stedet gis pålegg om mer- eller overtidsarbeid til et annet tidspunkt, utløser ikke dette i seg selv kompensasjon for forskjøvet arbeidstid. Det gjelder uavhengig av om det pålagte arbeidet utføres som følge av fravær blant andre ansatte eller som følge av et uforutsett arbeidskraftbehov.

Vi ser grunn til å understreke at turnusansatte kan pålegges mer- og overtidsarbeid på samme måte som dagarbeidstakere når vilkårene i arbeidsmiljøloven § 10-6 første ledd er til stede. Der vilkårene for å pålegge mer-/overtidsarbeid er oppfylt, inngås det ikke avtale om arbeidet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

Avtale om ekstravakt med deltidsansatte

Dersom arbeidsgiver ikke har pålagt merarbeid/overtid er alternativet å inngå en midlertidig avtale om vikararbeid eller annet ekstraarbeid, for kortvarig arbeid. Når arbeidet er av et så lite omfang at det faller utenfor HTA kap. 1 § 1 pkt. 1.1, er det HTA kap. 1 § 12 pkt. 12.3 eller 12.4 som regulerer lønnsrettighetene. Dette innebærer at disse arbeidsforholdene ikke omfattes av fellesbestemmelsene i sin helhet.

Vikararbeid
I tilfeller hvor arbeidsgiver inngår avtale med en deltidsansatt om ekstravakt utover stillingsstørrelsen, og avtalen om arbeid er begrunnet i fravær blant andre ansatte, vil hjemmelen være arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd bokstav b om vikararbeid. Det vil da være bestemmelsene i HTA kap. 1 § 12 pkt. 12.4 som regulerer hvilke rettigheter som gjelder. Pkt. 12.4 regulerer avlønning av vikarer. Lønnen beregnes ut fra de bestemmelser som gjelder for stillingen, noe som innebærer at HTA kap. 1 §§ 5 og 6 får anvendelse. En eventuell forskyvning av en ekstravakt som faller inn under HTA kap. 1 § 12 pkt. 12.4 vil dermed utløse rett til betaling for forskjøvet arbeidstid. Dette gjelder uavhengig av om den forskjøvne vakten utføres på den deltidsansattes faste eller på et annet arbeidssted. Endringer som arbeidstaker selv tar initiativ til, utløser ikke rett til betaling for forskjøvet arbeidstid.

HTA kap. 1 § 12 pkt. 12.4 vil få tilsvarende anvendelse overfor personer uten et fast tilknytningsforhold til kommunen, og som inngår avtale om enkeltstående vakter om arbeid som er begrunnet i fravær blant kommunens ansatte og som utføres i disses sted.

Annet ekstraarbeid
En avtale med en deltidsansatt eller en person uten ansettelsesforhold i kommunen om ekstravakt som ikke gjelder vikararbeid, det vil si som ikke utføres i stedet for en annen eller andre arbeidstakere, vil imidlertid ikke reguleres av HTA kap. 1 § 12 pkt. 12.4. Dette vil typisk gjelde arbeid “på topp”, som den gjeldende bemannings- og arbeidsplanen ikke tar høyde for. Utgangspunktet vil her være at avtalerettslige betraktninger gjør seg gjeldende med hensyn til eventuell avlysning eller endring av tidspunkter for utførelsen av arbeidet. KS anbefaler at det for slikt arbeid gjøres en nøye vurdering av behovet før eventuell avtale om arbeid inngås. Dersom arbeidskraftbehovet bortfaller etter at avtale om arbeid er inngått, bør arbeidsgiver etterstrebe å tilby annet arbeid i det avtalte tidsrom, og vedkommende vil i medhold av HTA kap. 1 § 12 pkt. 12.3 tredje ledd ha plikt til å stille sin arbeidskraft til disposisjon. Dersom det imidlertid ved avtaleinngåelsen er uttrykkelig forutsatt at behovet for ekstraarbeidet fortsatt er til stede når arbeidet skal utføres, må arbeidsgiver vurdere om forutsetningene ikke lenger er til stede, slik at avtalen bortfaller. Dersom det ikke er tatt slikt forbehold, består arbeidsgivers lønnsplikt, med mindre vilkårene for heving eller tilbakekall av avtalen er innfridd. Det er derfor viktig at arbeidsgiver sørger for at det skapes klarhet rundt hva som avtales.

Vi antar at det i liten grad inngås avtaler om enkeltstående arbeid som omfattes av HTA kap. 1 § 12 pkt. 12.3 som regulerer starttidspunkt, men ikke sluttidspunkt, for det aktuelle arbeidet. Trolig vil et midlertidig arbeidskraftbehov uten et avklart sluttidspunkt oftest kunne løses i form av pålegg om mer- eller overtidsarbeid overfor fast eller midlertidig ansatte. Dersom det likevel i slike situasjoner inngås avtale om arbeid med en deltidsansatt eller en person uten fast tilknytningsforhold til kommunen, må arbeidsgiver sørge for at den som skal utføre arbeidet, gjøres oppmerksom på risikoen for at arbeidskraftbehovet bortfaller før det avtalte starttidspunktet og at dette vil medføre at avtalen bortfaller.

I tilfeller hvor det inngås avtale om arbeidet uten regulert sluttidspunkt, vil to- og firetimersregelen i HTA kap. 1 § 12 pkt. 12.3 tredje ledd få anvendelse. Det innebærer rett til minimum henholdsvis to og fire timers betaling dersom vedkommende har møtt opp på arbeidsstedet eller påbegynt arbeidet før det er avklart at arbeidskraftbehovet bortfaller. I begge tilfeller kan vedkommende pålegges annet arbeid i tilsvarende tidsrom.