Statlige veiledere og nasjonale retningslinjer – binder disse kommunene?

Kommunene henvender seg ofte til KS med spørsmål om hvordan de skal forholde seg til ulike typer veiledere og retningslinjer. På bakgrunn av konkrete henvendelser om ny retningslinje for helsestasjon og skolehelsetjenesten har derfor KS valgt å redegjøre for hvordan kommunesektoren er juridisk bundet av slike pedagogiske hjelpemidler. Helt konkret dreier saken seg om i hvilken grad en kommune kan velge en annen praksis enn den anbefalte i en slik retningslinje.    

Regelverket
Den norske konstitusjonen (Grunnloven) bygger på maktfordelingsprinsippet. Det er Stortinget som er den lovgivende myndighet, forvaltningen som er den utøvende myndighet, og domstolene som er den dømmende myndighet og bindende avgjør innholdet i loven.

Det nærmere rettslige forholdet mellom statsforvaltningen og kommunene er i liten grad regulert i skreven rett, men følger i stor grad av ulovfestet rett. I forslaget til ny kommunelov (NOU 2016:4) er viktige prinsipper foreslått lovregulert. Det er imidlertid i stor grad enighet om de generelle prinsippene om forholdet mellom stat og kommune. Dette er blant annet oppsummert slik i Meld.St. 12 (stat og kommune – styring og samspill) på side 47, sitat:

«Kommunane og fylkeskommunane er ikkje ein del av den hierarkisk oppbygde statsforvaltninga, men oppretta ved lov som sjølvstendige einingar. Staten treng difor lovheimel for å gripe inn i sjølvråderetten deira (legalitetsprinsippet). Korkje regjeringa eller departementa har såleis generelt høve til å styre, instruere eller overprøve kommunar eller fylkeskommunar. Heimel til å styre og overprøve må kome som lovføresegn eller gjennom fullmakter i formell lov fastsett av Stortinget. Som regel blir slike fullmakter utforma som føresegner som gjev Kongen eller det ansvarlege departementet heimel til å fastsetje forskrifter».

Det er i NOU 2016:4 (Ny kommunelov) på side 58 gitt slik beskrivelse av gjeldende rett, sitat:

«Lovkravet innebærer at statsforvaltningen ikke kan pålegge kommunene oppgaver eller plikter i statlige rundskriv, veiledere, retningslinjer eller tolkningsuttalelser. Utvalget ser at slike dokumenter kan ha verdi som informasjon, blant annet om lover, forskrifter og praksis. De vil også ofte være etterspurt av kommunene. Slike dokumenter er imidlertid i seg selv ikke bindende for kommunene. Det er lover og forskrifter som er bindende for kommunene, og ikke annen informasjon som måtte fremkomme av veiledere og rundskriv».

På bakgrunn av ovennevnte kan det neppe heller tillegges avgjørende vekt hvorvidt statlige anbefalinger skjer gjennom veiledere eller i nasjonale retningslinjer. Det innebærer at heller ikke beskrivelser i nasjonale retningslinjer kan tillegges avgjørende betydning for hva som er faglig forsvarlige tjenester, jf. nedenfor. Kommunen må derfor selv vurdere hvorvidt de tjenester som tilbys er faglig forsvarlige og for øvrig i samsvar med lovverket.

Det følger av helse- og omsorgstjenesteloven fra 2011 § 12-5 at Helsedirektoratet er gitt et ansvar for nasjonale retningslinjer, veiledere og kvalitetsindikatorer. Det understrekes at nevnte bestemmelse kun er ment å presisere en oppgave som Helsedirektoratet er gitt, og ikke endre den alminnelige oppfatningen av hvorvidt og i hvilken grad veiledere og nasjonale retningslinjer er bindende for kommunene. Det uttales således i forarbeidene (Prop. 91 L (2010-2011) til de spesifikke kommentarene til loven følgende, sitat:

«Forslaget innebærer at Helsedirektoratets ansvar for nasjonale faglige retningslinjer, veiledere og kvalitetsindikatorer blir lovfestet. Helsedirektoratets faglige retningslinjer og veiledere er ikke rettslig bindende for tjenesteyterne, men beskriver nasjonale helsemyndigheters oppfatning av for eksempel hva som er god faglig praksis, hvordan relevant regelverk skal tolkes, og hvilke prioriteringer m.v. som er i samsvar med vedtatt politikk på helse- og omsorgstjenesteområdet» (KS' understrekning).

Det forhold at veiledere og nasjonale faglige retningslinjer ikke er rettslig bindende er også uttalt i de generelle motivene. Det uttales der også at dersom kommunene velger andre løsninger enn hva som anbefales, så «bør» det begrunnes nærmere. Vi viser her også til Sigrid Stokstads juridiske doktorgrad, Kommunalt selvstyre, hvor hun på side 320 generelt uttaler at hvilken vekt statlig forvaltningspraksis/forvaltningssyn skal tillegges må vurderes ut fra «overbevisningsverdien i argumentene som den uttrykker, og ikke ut fra tanke om formell binding». Vi vil derfor anbefale at kommuner nærmere redegjør og begrunner sine valg og prioriteringer i de tilfeller hvor disse avviker fra nasjonale anbefalinger, også fordi helsedirektoratets anbefalinger kan ha en «overbevisningsverdi» som kan bli tillagt vekt i vurdering av hva som er faglig forsvarlig m.v. Desto klarere statlige anbefalinger i retningslinjer m.v. innebærer pålegg av en ny oppgave eller liknende, og større kostnader for kommunen, desto større grunn er det imidlertid for å legge vekt på kommunens egne prioriteringer fordi konkrete pålegg fra statlig hold krever egen lovhjemmel, jf. ovenfor.

Hva er kommunenes handlingsrom?
Retningslinjer og veiledere kan være verdifulle hjelpemidler for å håndtere de avveiningene tjenesteyterne må gjøre for å oppnå forsvarlighet og god kvalitet i tjenestene, men er altså ikke rettslig bindende for kommunene. Kommunen må derfor selv vurdere om de tjenester som tilbys oppfyller lovens krav. Dersom en kommune ønsker å satse på og forbedre/styrke sitt lavterskeltilbud eller forebyggende helsetjenester for barn og unge på en annen måte enn det som er angitt i ulike veiledere og retningslinjer, så kan kommuner dokumentere og redegjøre for forvarligheten gjennom internkontrollsystemer, journal eller lignende.

Oppsummering 
Rettsregelen om at statlige veiledere og retningslinjer ikke er rettslig bindende for kommunene innebærer et vern om de verdier som det kommunale selvstyre er ment å fremme. Disse verdiene er i NOU 2016:4 – Ny kommunelov på side 17 uttrykt slik: «Selvstyret desentraliserer makt, gir demokratisk deltakelse og effektiviserer forvaltningen». Vår anbefaling er derfor at statlige veiledere og retningslinjer sees på nettopp som anbefalinger fra statlig hold.